segunda-feira, 17 de abril de 2017

O QUE É LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO OU EMPAREDAMENTO? QUEM É RESPONSÁVEL PELO PAGAMENTO DO EMPREGADO CONSIDERADO APTO PELO INSS E INAPTO PELA EMPRESA?



O empregado que estiver incapacitado para o trabalho terá direito a receber do INSS o auxílio-doença a partir do 16º dia do afastamento, pois os 15 primeiros dias são pagos pela empresa.


O auxílio-doença é um benefício previdenciário temporário, de modo que só é pago enquanto o empregado permanecer incapacitado. Por isto, tão logo seja considerado apto pela perícia médica do INSS, o benefício cessa e o trabalhador deve retornar à empresa.


O problema ocorre quando há divergência entre o médico da empresa e o perito do INSS: a empresa considera o empregado inapto e o INSS o considera apto, isto é, o trabalhador “recebe a alta previdenciária”

Neste impasse entre o médico do INSS e o médico da empresa, é muito comum que o empregador impeça o retorno do trabalhador ao seu posto e deixe de pagar os salários, com base no atestado de incapacidade produzido pelo médico da empresa. O discurso da empresa geralmente é de que o INSS cortou indevidamente o benefício (auxílio-doença) e que o trabalhador é quem deve recorrer da decisão que o considerou apto para o trabalho. Ao procurar o INSS, o empregado é informado de que poderá recorrer da decisão que lhe deu “alta previdenciária”, mas enquanto isto não receberá o pagamento de nenhum benefício.

Nestas situações, normalmente o trabalhador não recebe salário do empregador, por ser considerado incapaz pelo médico da empresa, nem o benefício previdenciário (auxílio-doença), por ser considerado capaz pelo perito médico do INSS.

O QUE O EMPREGADO DEVE FAZER ?

A Justiça do Trabalho não tem um entendimento pacificado com relação ao tema, no entanto, a corrente majoritária entende que por ser o INSS um órgão da administração indireta, seus atos gozam de presunção de legitimidade e veracidade. 

Em outras palavras, o atestado médico do perito do INSS, até que se prove o contrário, é considerado válido para todos os efeitos. Logo, a empresa não pode se recusar a receber o trabalhador, com base no laudo de incapacidade produzido por seu médico particular. 

É dever da empresa permitir o retorno do empregado às suas funções (se necessário, a empresa deve readaptar o trabalhador, permitindo que exerça atividade compatível com sua capacidade sem reduzir seu salário), com o consequente pagamento dos salários. 

A propósito, vejamos alguns precedentes do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo a respeito deste tema:
"LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELOS SALÁRIOS E DEMAIS VANTAGENS DECORRENTES DO VINCULO DE EMPREGO. DANO À MORAL. Após a alta médica do INSS, a suspensão do pacto laboral deixa de existir, voltando o contrato em tela a produzir todos os seus efeitos. Se o empregador impede o retorno ao labor, deve tal situação ser vista como se o empregado estivesse à disposição da empresa esperando ordens, onde o tempo de trabalho deve ser contado e os salários e demais vantagens decorrentes o vinculo de emprego quitados pelo empregador, nos termos do art.  da CLT.Além disso, o mero fato de ensejar ao trabalhador a famosa situação de "limbo jurídico previdenciário trabalhista" - quando o empregado recebe alta do INSS, porém ainda está inapto para o labor segundo a empresa - configura o dano à moral, posto que o trabalhador fica à mercê da própria sorte, sem meios para a própria sobrevivência e de seus dependentes". (TRT-02, RO nº 00018981120135020261/SP, Rel. Des. Maurílio de Paiva Dias, 5ª Turma, DJE: 09/03/2015).
"SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO DE AFASTAMENTO - LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO. Após a alta previdenciária o contrato de trabalho volta a gerar efeitos com direitos e obrigações recíprocas, ou seja, quando do retorno da alta previdenciária, a empresa é responsável em adaptar o empregado incapacitado em função compatível com suas limitações, estando obrigada ao pagamento dos salários para prover o seu sustento. Assim, no caso, a reclamada deve arcar com o pagamento dos salários do período de afastamento até a data da dispensa, em consonância com os princípios da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. Recurso patronal não provido". (TRT-02, RO nº 00007019820135240005, Rel. Marcio Thibau de Almeida, 1ª Turma, DJE: 24/08/2016);
Ressalta-se que o empregado deve se apresentar à empresa tão logo cesse o seu benefício, ainda que não concorde com a decisão do INSS que lhe concedeu a “alta previdenciária”. Caso o trabalhador, por entender que não está apto, falte ao trabalho injustificadamente por mais de 30, poderá ser demitido com justa causa (abandono de emprego – art. 482, “i”, da CLT).

Porém, se o empregador não permitir o retorno do empregado ao trabalho, é IMPORTANTE que o trabalhador possua algum documento no qual conste expressamente a recusa da empresa em aceitá-lo de volta no seu posto de trabalho. Isto é necessário para evitar que a empresa, posteriormente, o demita por justa causa (abandono de emprego).

Nestas hipóteses em que a empresa se nega a receber o empregado, ele poderá ingressar com uma Reclamação Trabalhista, pleiteando o pagamento (i) dos salários e (i) de indenização por danos morais. 

Mesmo que empresa não concorde com a opinião do perito do INSS que deu alta médica ao empregado, não pode impedir o retorno do empregado ao trabalho. No entanto, poderá recorrer da decisão do INSS e até revertê-la, se conseguir comprovar a incapacidade do trabalhador. 

Se o recurso do empregador for provido, isto é, se o INSS revisar sua decisão anterior que concedeu a “alta médica” e atestar, posteriormente, a incapacidade do empregado, a empresa poderá pedir a devolução ao INSS dos valores pagos ao trabalhador a título de salário. Sublinha-se que a empresa não pode exigir do empregado o reembolso dos salários pagos anteriormente.