O julgamento do Tema 1232 da repercussão geral modificou profundamente a estratégia de inclusão, na execução trabalhista, de empresas que não participaram da fase de conhecimento.
A leitura mais simples da tese conduz à conclusão de que o Supremo Tribunal Federal fechou a possibilidade de redirecionamento da execução às empresas integrantes do grupo econômico que não tenham participado da formação do título executivo.
A conclusão é apenas parcialmente correta.
O STF efetivamente afastou o redirecionamento fundado exclusivamente na responsabilidade solidária decorrente do grupo econômico. Entretanto, preservou expressamente duas hipóteses de responsabilização superveniente: a sucessão empresarial, prevista no art. 448-A da CLT, e o abuso da personalidade jurídica, disciplinado pelo art. 50 do Código Civil, mediante observância do procedimento previsto no art. 855-A da CLT e nos arts. 133 a 137 do CPC.
Essa ressalva altera profundamente a forma como o advogado do exequente deve investigar as relações empresariais.
Depois do Tema 1232, identificar outra sociedade pertencente aos mesmos sócios não pode mais representar o ponto final da investigação.
Passa a ser o início dela.
A partir da localização da nova pessoa jurídica, será necessário compreender o que efetivamente existe entre as empresas: simples identidade societária, atuação coordenada, compartilhamento de estrutura econômica, transferência da unidade produtiva, migração do fundo de comércio, continuidade da atividade, confusão patrimonial, esvaziamento da executada ou combinação de vários desses fenômenos.
É nessa investigação predominantemente factual que provavelmente se desenvolverão as principais discussões da execução trabalhista após o Tema 1232.
O que o Tema 1232 efetivamente decidiu
No RE 1.387.795/MG, o STF decidiu que a empresa integrante de grupo econômico que não participou da fase de conhecimento não pode ser simplesmente incluída na execução com fundamento na responsabilidade solidária prevista no art. 2º da CLT.
No caso concreto analisado pela Corte, a empresa foi incluída diretamente na execução, sem procedimento prévio, tendo oportunidade efetiva de defesa apenas posteriormente, em embargos à execução. O Supremo considerou que essa sistemática violava o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
A preocupação constitucional que sustenta o precedente é importante para compreender seus limites.
O STF não decidiu que terceiros jamais podem responder pela execução.
Decidiu que uma empresa não pode ser atingida simplesmente porque o juízo reconheceu, apenas durante a execução e sem formação adequada do contraditório, que ela integra grupo econômico com a empregadora condenada.
A própria Corte afirmou que o procedimento deve permitir à empresa chamada à execução manifestar-se previamente, produzir provas e participar de eventual recurso.
Ao mesmo tempo, a tese preservou expressamente o redirecionamento quando a responsabilidade possuir fundamento jurídico diverso da mera solidariedade do grupo, especialmente sucessão empresarial e abuso da personalidade jurídica.
A estratégia processual, portanto, precisa acompanhar essa distinção.
Grupo econômico, sucessão empresarial e abuso não são a mesma coisa
Os três institutos podem aparecer dentro da mesma estrutura empresarial, mas possuem fundamentos jurídicos diferentes.
O grupo econômico trabalhista procura identificar uma relação de integração entre pessoas jurídicas que permanecem juridicamente distintas, mas atuam dentro de uma organização econômica comum.
A sucessão empresarial observa outro fenômeno: a transferência ou continuidade de determinada organização econômica, estabelecimento, atividade ou unidade produtiva de um titular para outro.
Já a desconsideração da personalidade jurídica enfrenta situações nas quais a autonomia patrimonial foi abusivamente utilizada, mediante desvio de finalidade ou confusão patrimonial.
A diferença pode ser sintetizada por uma perspectiva temporal.
O grupo econômico normalmente é percebido pela coexistência e integração das empresas.
A sucessão é percebida pela continuidade econômica ao longo do tempo, ainda que mudem o CNPJ, os sócios, o endereço ou a forma jurídica utilizada.
O abuso da personalidade jurídica, por sua vez, é percebido pelo modo como as autonomias patrimoniais são utilizadas, especialmente quando a separação formal entre as pessoas jurídicas não corresponde à realidade dos fluxos patrimoniais.
Esses fenômenos podem se sobrepor.
Uma empresa pode integrar grupo econômico com a executada e, posteriormente, absorver parcela substancial de sua atividade.
Outra pode pertencer ao grupo e receber ativos da devedora sem contraprestação efetiva.
Uma terceira pode passar a explorar a clientela, a marca, os contratos, os empregados e a estrutura comercial da executada.
Por isso, o advogado não deve encerrar sua investigação ao descobrir o grupo.
Deve prosseguir para compreender o que ocorreu dentro do grupo.
O conceito de grupo econômico deve ser compreendido para além da identidade societária
O art. 2º da CLT não autoriza que a mera identidade de sócios seja suficiente para caracterizar grupo econômico.
Depois da Reforma Trabalhista, o § 3º passou a exigir demonstração de interesse integrado, efetiva comunhão de interesses e atuação conjunta.
Esses conceitos precisam ser extraídos da realidade empresarial.
Interesse integrado não significa simplesmente que os sócios pretendam obter lucro em todas as sociedades das quais participam. É necessário encontrar alguma convergência econômica concretamente demonstrável.
A comunhão de interesses, da mesma forma, precisa aparecer na organização e funcionamento das empresas.
A atuação conjunta pode ser revelada por elementos operacionais, administrativos, financeiros e comerciais.
É aqui que a investigação do chamado fundo de comércio ganha importância.
Fundo de comércio não significa apenas o endereço da empresa
Um erro frequente consiste em associar sucessão ou integração empresarial quase exclusivamente à utilização do mesmo endereço.
O endereço é apenas um indício.
O conceito juridicamente mais útil é o de estabelecimento empresarial, definido no art. 1.142 do Código Civil como o complexo de bens organizado para o exercício da empresa.
Na prática, esse complexo ultrapassa largamente o imóvel onde a atividade funciona.
Podem compô-lo máquinas, equipamentos, mobiliário, veículos, sistemas informatizados, estoques, marcas, nomes comerciais, domínio eletrônico, canais de venda, contratos, fornecedores, empregados especializados, know-how, organização administrativa, carteira de clientes e outros elementos que, reunidos, conferem capacidade econômica ao empreendimento.
A expressão tradicional fundo de comércio permite uma análise ainda mais econômica da questão.
Não interessa apenas saber quem ficou com determinados bens individualizados.
Interessa compreender quem ficou com a capacidade organizada de geração de negócios.
Uma empresa pode mudar de endereço e continuar utilizando a mesma marca, os mesmos empregados estratégicos, os mesmos equipamentos, a mesma clientela, os mesmos fornecedores, o mesmo website, os mesmos telefones, a mesma estrutura administrativa e a mesma lógica comercial.
A alteração do imóvel não elimina a continuidade econômica.
Da mesma forma, duas empresas podem funcionar no mesmo endereço sem que isso, isoladamente, demonstre sucessão.
O endereço é um fato.
O que importa juridicamente é o significado que esse fato adquire quando examinado em conjunto com os demais elementos da atividade empresarial.
O fundo de comércio compartilhado pode revelar grupo econômico
A utilização simultânea da mesma estrutura por diferentes sociedades pode constituir importante elemento probatório da atuação conjunta exigida pelo art. 2º, § 3º, da CLT.
Imagine-se que duas empresas formalmente autônomas utilizem o mesmo departamento comercial, a mesma estrutura administrativa, os mesmos empregados, os mesmos fornecedores, a mesma clientela, os mesmos equipamentos e a mesma marca ou identidade visual.
Talvez nenhuma dessas circunstâncias, isoladamente, seja suficiente.
O conjunto, contudo, pode demonstrar que a separação formal entre as sociedades é muito maior no papel do que na organização econômica efetivamente encontrada.
Na análise do grupo econômico, ganham relevância elementos como compartilhamento de clientela, know-how, inteligência organizacional, bens integrantes do fundo de comércio, matérias-primas, fornecedores, estruturas administrativas e canais comerciais.
Para o advogado do exequente, esses elementos devem ser trabalhados como fatos concretos, e não como meros adjetivos.
Não basta escrever que as empresas "possuem interesses comuns".
É muito mais eficiente demonstrar que utilizam o mesmo website, que determinado telefone comercial atende ambas, que trabalhadores foram registrados sucessivamente por diferentes CNPJs sem alteração real de função, que veículos circulam entre as sociedades, que os pedidos comerciais são recebidos pela mesma equipe ou que determinados equipamentos pertencentes à devedora são utilizados pela outra empresa.
Quanto mais concretamente os fatos forem descritos, maior será a dificuldade da defesa de responder com uma negativa genérica.
O mesmo fundo de comércio pode revelar sucessão empresarial
Aqui aparece a principal conexão entre grupo econômico e sucessão.
Enquanto o compartilhamento simultâneo dos elementos econômicos pode indicar integração e atuação conjunta, a migração desses mesmos elementos ao longo do tempo pode demonstrar sucessão.
Essa distinção é extremamente útil.
Se a empresa A e a empresa B simultaneamente compartilham estrutura, empregados, clientela e administração, há elementos que podem contribuir para a demonstração de grupo econômico.
Se a empresa A entra em declínio, encerra ou reduz suas atividades e a empresa B passa progressivamente a explorar aquilo que antes constituía sua estrutura econômica, pode existir sucessão.
O que era compartilhamento passa a ser transferência.
O que era coexistência passa a ser continuidade.
A questão central deixa de ser quem possui formalmente determinado CNPJ e passa a ser quem passou a explorar a organização econômica anteriormente vinculada à devedora.
A jurisprudência trabalhista já analisou a sucessão sob a perspectiva da continuidade da exploração da atividade econômica, da utilização das instalações, máquinas, utensílios, objetivos e meios anteriormente vinculados ao empreendimento sucedido.
Esse raciocínio assume especial importância após o Tema 1232.
Sucessão não exige necessariamente a transferência formal de toda a empresa
A execução não deve ficar condicionada à localização de um contrato denominado "instrumento de sucessão empresarial".
Em operações destinadas justamente a preservar patrimônio, provavelmente esse documento jamais existirá.
A sucessão trabalhista pode ser demonstrada pela realidade objetiva da transferência da unidade econômica.
A análise não precisa ficar limitada à transferência formal da empresa inteira, podendo alcançar a assunção de ativos, atividades e unidades produtivas.
Devem ser investigadas também sucessões parciais.
A devedora pode manter formalmente uma parcela residual de suas operações e transferir justamente o segmento lucrativo para outra sociedade.
Pode transferir a unidade produtiva.
Pode deslocar a carteira de clientes.
Pode manter o CNPJ, mas perder toda a capacidade econômica real.
Pode continuar existindo formalmente enquanto outra empresa passa a desenvolver a atividade que efetivamente produzia receita.
A permanência jurídica da sucedida não exclui, necessariamente, a sucessão.
Grupo econômico e sucessão podem coexistir
Não existe incompatibilidade lógica entre reconhecer que duas empresas pertencem ao mesmo ambiente econômico e, posteriormente, verificar sucessão entre elas.
O ponto relevante após o Tema 1232 é o fundamento utilizado para responsabilizar a empresa que não participou da fase de conhecimento.
O grupo econômico pode explicar por que as sociedades mantinham vínculos anteriores.
Mas, se posteriormente ocorreu transferência da organização econômica, a responsabilidade executória poderá encontrar fundamento autônomo na sucessão.
Essa distinção deve aparecer claramente na petição.
O advogado deve evitar raciocínios como:
"Como integra o grupo econômico, a empresa deve responder."
É preferível demonstrar:
"As empresas já mantinham atuação econômica integrada e, posteriormente, ocorreu transferência de elementos substanciais da unidade econômica da executada, circunstância que caracteriza sucessão e atrai a exceção expressamente prevista no item 2 do Tema 1232."
O primeiro argumento enfrenta diretamente o obstáculo criado pelo STF.
O segundo trabalha dentro da própria tese fixada pelo Supremo.
Sucessão e desconsideração também não devem ser confundidas
A sucessão empresarial e a desconsideração da personalidade jurídica possuem fundamentos materiais diferentes.
Na sucessão, a responsabilidade decorre da continuidade ou transferência juridicamente relevante da atividade ou organização econômica.
Na desconsideração, é necessário analisar os pressupostos específicos do art. 50 do Código Civil.
O STF determinou a utilização do procedimento previsto no art. 855-A da CLT e nos arts. 133 a 137 do CPC para as hipóteses excepcionais mencionadas no item 2 do Tema 1232, inclusive sucessão.
Isso não significa que sucessão e desconsideração tenham se tornado materialmente o mesmo instituto.
Significa que, na execução trabalhista submetida ao Tema 1232, o procedimento incidental funciona como ambiente processual para que o terceiro seja citado, apresente defesa e participe da produção probatória.
A causa material da responsabilidade continua podendo ser exclusivamente sucessória.
O advogado deve construir fatos que possam ser admitidos ou impugnados
Depois do Tema 1232, a redação do incidente assume importância estratégica muito maior.
Uma alegação abstrata como "há sucessão empresarial" é essencialmente uma conclusão jurídica.
A empresa poderá simplesmente responder que não há sucessão.
Pouco se avançou.
É muito diferente afirmar fatos específicos:
- a executada deixou determinado imóvel em determinada data;
- a nova empresa iniciou suas atividades logo em seguida;
- os equipamentos anteriormente utilizados pela executada permaneceram no estabelecimento;
- determinados empregados passaram à nova empresa;
- a página comercial mudou apenas o CNPJ;
- o telefone de atendimento permaneceu o mesmo;
- a carteira de clientes foi mantida;
- a marca continuou sendo explorada;
- o mesmo administrador continuou comandando a atividade;
- os produtos ou serviços continuaram sendo comercializados pelos mesmos canais.
Cada uma dessas afirmações constitui um fato suscetível de admissão, impugnação e prova.
Essa técnica é extremamente relevante.
O objetivo do advogado não deve ser apenas convencer o juiz na petição inicial do incidente.
Deve também obrigar a empresa suscitada a assumir posições processuais sobre cada circunstância objetiva apresentada.
Uma defesa mal formulada pode fortalecer o incidente
Essa é uma oportunidade que merece ser explorada.
Se o requerimento contém fatos detalhados e a empresa responde apenas genericamente que "não estão preenchidos os requisitos do Tema 1232", pode surgir discussão relevante sobre o ônus da impugnação específica.
A defesa jurídica da empresa não substitui necessariamente a impugnação dos fatos.
Se foram apontadas transferências determinadas de empregados, ativos, clientes, contratos ou estabelecimentos e a empresa não as enfrenta concretamente, o exequente deve destacar essa omissão na manifestação subsequente.
O art. 341 do CPC estabelece, como regra, o ônus de manifestação precisa sobre as alegações de fato.
Por isso, um bom incidente deve ser redigido também pensando na futura resposta.
Quanto mais precisos forem os fatos narrados, mais perceptível será eventual ausência de impugnação específica.
Admissões feitas na defesa podem ser mais importantes que a conclusão jurídica da empresa
Outro ponto estratégico consiste em separar a narrativa fática da qualificação jurídica.
A empresa pode afirmar:
"Não houve sucessão empresarial. Apenas adquirimos determinados equipamentos da executada."
Embora negue a sucessão, pode ter admitido a transferência dos equipamentos.
Pode afirmar:
"Não há confusão patrimonial. Apenas realizamos pagamentos em favor da executada porque existia um contrato de mútuo."
Novamente, apesar de negar a conclusão jurídica, pode ter admitido o pagamento de obrigações alheias.
Pode sustentar:
"Não compartilhamos atividade empresarial. Apenas utilizamos conjuntamente determinados empregados administrativos."
Mais uma vez existe um fato admitido.
O advogado do exequente deve decompor a defesa.
A conclusão jurídica pertence ao juiz.
As declarações da própria parte acerca dos fatos podem incorporar elementos importantes ao conjunto probatório.
É possível que uma contestação destinada a afastar responsabilidade termine confirmando parte significativa da arquitetura econômica descrita no incidente.
Revelia e confissão devem ser utilizadas com precisão técnica
A ausência de defesa da empresa regularmente citada também pode possuir relevância, mas é necessário evitar uma conclusão simplista.
Não parece tecnicamente seguro afirmar que a revelia no IDPJ produz automaticamente a procedência da desconsideração.
O art. 50 do Código Civil continua exigindo caracterização dos seus pressupostos materiais.
Isso não torna a revelia irrelevante.
O ponto é outro.
A revelia pode repercutir sobre a dimensão fática do incidente, observadas as limitações legais, mas não substitui necessariamente o enquadramento jurídico dos fatos no art. 50 do Código Civil ou no art. 448-A da CLT.
Da mesma forma, a confissão deve ser explorada sobre fatos, e não sobre conclusões jurídicas.
A empresa não "confessa sucessão" apenas porque deixa de utilizar essa expressão.
Pode, contudo, admitir fatos que, reunidos, permitam ao juiz reconhecer a sucessão.
Essa é uma distinção essencial para uma atuação processualmente madura.
O incidente deve ser tratado como verdadeira fase cognitiva dentro da execução
O próprio julgamento do STF oferece fundamento muito relevante para essa compreensão.
No voto do Ministro André Mendonça, que acompanhou a orientação vencedora, o incidente é descrito como procedimento dotado de carga cognitiva própria, destinado a assegurar contraditório e ampla defesa.
O mesmo voto trata da necessidade de procedimento autônomo com carga cognitiva própria para o redirecionamento da execução.
Essa caracterização possui enorme importância para os advogados de exequentes.
O IDPJ não deve ser visto apenas como uma petição seguida de uma decisão.
Ele pode e deve funcionar como espaço de aprofundamento probatório.
Depois da defesa, o advogado deve verificar quais fatos foram admitidos, quais foram efetivamente impugnados e quais novas justificativas empresariais surgiram.
A partir daí, a produção probatória poderá ser direcionada exatamente para os pontos que permaneceram controvertidos.
A defesa deve orientar a segunda etapa da investigação
Essa lógica modifica a própria estratégia do incidente.
Não é necessário imaginar que toda a investigação termina antes de sua instauração.
O requerimento precisa apresentar fatos plausíveis e elementos concretos suficientes para justificar a formação da controvérsia.
Mas a resposta das empresas pode revelar quais documentos e provas adicionais serão necessários.
Se a empresa afirma que determinado ativo foi comprado, deve-se investigar o contrato, o preço e a efetiva contraprestação.
Se sustenta a existência de contrato de locação entre empresas, pode ser necessário examinar pagamentos e escrituração.
Se afirma que os empregados foram contratados diretamente e sem relação com a antiga empresa, os registros funcionais podem adquirir relevância.
Se diz que a clientela foi conquistada independentemente, poderão ser relevantes contratos, notas fiscais, históricos comerciais e a transição temporal dos clientes.
Se sustenta que pagamentos entre as empresas decorriam de mútuos ou prestação de serviços, devem ser procurados os documentos correspondentes e a efetiva movimentação econômica.
A defesa, portanto, não é apenas resistência.
Também pode funcionar como mapa para a instrução.
O exequente deve requerer produção de prova dentro do próprio incidente
Quando existirem questões fáticas controvertidas, a instrução não deve ser tratada como excepcionalidade indesejada.
Ela é prevista pelo próprio art. 136 do CPC.
Dependendo do caso, pode ser adequada a exibição de documentos, prova testemunhal, depoimento pessoal, perícia contábil ou requisição de informações que permitam reconstruir as operações discutidas.
A perícia contábil pode ser particularmente relevante quando se discutem transferências de ativos, pagamentos cruzados entre empresas, concentração de receitas, assunção de passivos ou ausência de contraprestação econômica.
A exibição documental pode ser ainda mais importante.
Contratos interempresariais, documentos de compra e venda de ativos, instrumentos de locação, comodato ou mútuo, registros contábeis, notas fiscais, contratos comerciais e comprovantes de pagamento podem revelar a natureza real da relação encontrada.
A prova precisa ser requerida de forma direcionada.
Pedidos genéricos de "produção de todas as provas" acrescentam pouco.
O ideal é explicar ao juízo qual fato precisa ser comprovado e por que determinado documento está sob disponibilidade da empresa suscitada.
O ônus da prova não pode tornar as exceções do Tema 1232 praticamente impossíveis
Esse é um dos pontos que provavelmente merecerá maior desenvolvimento jurisprudencial.
O art. 134, § 4º, do CPC exige que o requerimento demonstre o preenchimento dos pressupostos legais específicos da desconsideração.
Isso não significa que o trabalhador precise chegar ao incidente possuindo toda a contabilidade interna das sociedades.
Existe uma diferença entre apresentar indícios suficientes para instaurar a controvérsia e produzir prova exauriente de todos os atos internos das empresas antes mesmo de sua citação.
Confundir as duas exigências pode transformar as exceções do Tema 1232 em possibilidades apenas teóricas.
O trabalhador normalmente consegue acessar aquilo que aparece externamente.
Consegue localizar empresas.
Consegue pesquisar alterações societárias.
Pode identificar endereços, administradores, determinados bens, marcas, páginas eletrônicas e vínculos aparentes.
Pode demonstrar que uma empresa encerrou determinada atividade e outra passou a desenvolvê-la.
Mas dificilmente terá espontaneamente acesso aos livros contábeis, contratos privados, comprovantes de transferências internas, registros de pagamentos entre sociedades, critérios de rateio, movimentações de ativos ou documentos destinados a explicar a causa econômica das operações.
É exatamente nessa situação que surge a discussão sobre distribuição dinâmica do ônus probatório.
Mais do que inversão, deve-se falar em distribuição dinâmica do ônus da prova
Tecnicamente, essa formulação é mais segura.
O art. 818, § 1º, da CLT e o art. 373, § 1º, do CPC permitem que, diante das peculiaridades do caso concreto, o juízo atribua o ônus de maneira diversa quando houver impossibilidade ou excessiva dificuldade de uma parte cumprir o encargo ou maior facilidade de obtenção da prova pela parte contrária.
Esse fundamento possui especial aderência aos incidentes decorrentes do Tema 1232.
Não se trata de sustentar que todo trabalhador, apenas por sua condição de hipossuficiente, fica dispensado de demonstrar os fatos que alega.
A tese seria excessiva.
O fundamento mais consistente é a assimetria concreta de acesso à prova.
A prova diabólica deve ser identificada concretamente
A expressão "prova diabólica" não deve funcionar apenas como recurso retórico.
É necessário demonstrar ao magistrado por que determinada prova é inacessível ao exequente e facilmente produzível pelas empresas.
Se o trabalhador alega que uma máquina foi transferida sem contraprestação, talvez consiga demonstrar que o bem saiu da posse da executada e passou a ser utilizado pela outra sociedade.
Mas como provar, externamente, que não houve pagamento?
A existência do contrato, a nota fiscal, o registro contábil e o comprovante bancário estão normalmente na esfera das empresas.
Se o exequente demonstra que uma sociedade paga despesas de outra, pode não conhecer a justificativa contábil atribuída às operações.
Se identifica que clientes migraram de uma empresa para outra, dificilmente terá acesso aos contratos comerciais capazes de explicar como ocorreu a transição.
Se empregados foram transferidos, talvez consiga demonstrar a mudança formal de empregador, mas os instrumentos societários ou comerciais que deram origem à reorganização estarão com as empresas.
Nessas situações, exigir que o trabalhador demonstre antecipadamente a inexistência de causa econômica legítima pode representar prova negativa ou de dificílima produção.
É precisamente aí que deve ser formulado o pedido de distribuição dinâmica.
Como fundamentar a distribuição dinâmica no incidente
O pedido deve ser específico.
- O exequente apresenta os indícios que conseguiu produzir.
- Identifica o fato que ainda precisa ser esclarecido.
- Demonstra que os documentos correspondentes estão sob posse ou disponibilidade das empresas suscitadas.
- Requer que o ônus seja atribuído a quem possui maior aptidão concreta para a produção daquela prova.
Essa técnica é muito mais persuasiva do que simplesmente afirmar que "o reclamante é hipossuficiente".
Imagine-se que esteja demonstrado documentalmente que veículos anteriormente vinculados à executada passaram a ser utilizados pela empresa suscitada.
O exequente poderá sustentar que cabe à empresa demonstrar a natureza jurídica e econômica da transferência, apresentando os instrumentos e comprovantes correspondentes.
Ou que seja incontroverso o pagamento de despesas da executada pela outra empresa.
Pode-se requerer que a suscitada apresente a causa jurídica dessas operações e os respectivos lançamentos contábeis.
Esse modelo desloca a discussão do plano abstrato para a aptidão probatória de cada parte.
A distribuição dinâmica não pode ser utilizada como surpresa
Também aqui é necessário preservar o contraditório.
A redistribuição deve ser decidida em momento que permita à parte efetivamente cumprir o encargo que lhe foi atribuído.
O objetivo não é criar uma presunção automática contra a empresa.
É impedir que a parte que possui controle exclusivo ou substancialmente superior sobre a informação se beneficie da impossibilidade material de o trabalhador acessá-la.
A distribuição dinâmica é, portanto, instrumento de equilíbrio probatório.
E justamente por isso combina com a lógica constitucional utilizada pelo próprio STF no Tema 1232.
Se a Corte pretendeu fortalecer contraditório e devido processo, esse contraditório deve ser substancial para ambos os lados.
A exibição de documentos pode ser mais eficiente do que uma inversão genérica
Em determinados casos, o problema pode ser resolvido mediante requerimento específico de exibição.
O CPC disciplina a possibilidade de determinação judicial para apresentação de documentos que estejam em poder da parte.
O advogado deve aproveitar essa técnica de maneira objetiva.
- Se a empresa afirma que comprou os ativos, peça o instrumento de aquisição e a comprovação da contraprestação.
- Se afirma que apenas loca o imóvel, peça o contrato e os pagamentos.
- Se sustenta que determinada sociedade apenas presta serviços administrativos às demais, peça o contrato correspondente, notas fiscais e demonstração das contraprestações.
- Se a tese é de que houve regular reorganização empresarial, os documentos que estruturaram essa reorganização tornam-se relevantes.
A recusa injustificada à apresentação de documento que a parte deveria possuir pode produzir consequências probatórias, conforme disciplina do CPC.
Isso novamente demonstra por que o incidente não deve ser decidido prematuramente.
A resposta empresarial pode abrir novas questões probatórias que simplesmente não existiam antes de sua apresentação.
O juiz não deveria julgar fatos controvertíveis antes da formação do contraditório
Esse ponto ganha ainda mais força diante dessa estrutura.
Se o exequente apresenta fatos concretos compatíveis com sucessão ou abuso e documentos que lhes conferem plausibilidade, não parece adequado exigir prova completa antes da citação.
O próprio STF estabeleceu um procedimento destinado à manifestação prévia, produção de prova e participação recursal do terceiro.
O voto do Ministro André Mendonça enfatiza a existência de procedimento com carga cognitiva própria.
É difícil conciliar essa arquitetura com uma decisão que conclua, antes mesmo da resposta das empresas, que não houve sucessão ou confusão patrimonial quando existem fatos concretos que poderiam ser controvertidos.
Naturalmente, requerimento genérico ou baseado apenas em identidade societária pode ser indeferido.
Mas existe diferença entre ausência de causa apta a justificar o incidente e julgamento antecipado dos fatos que constituem o mérito do incidente.
Essa distinção deve ser explorada nos agravos de petição contra indeferimentos prematuros.
A defesa pode modificar completamente o panorama probatório
O advogado do exequente deve evitar a postura de apenas repetir a petição inicial do incidente após a apresentação da defesa.
A réplica ou manifestação subsequente é momento decisivo.
É necessário separar os fatos em três categorias:
- os expressamente admitidos;
- os não impugnados de forma específica;
- os efetivamente controvertidos.
A partir dessa classificação, a produção probatória deve ser redesenhada.
Se determinados fatos foram admitidos, não faz sentido desperdiçar esforço tentando demonstrá-los novamente.
Se outros não foram especificamente contestados, deve-se defender sua estabilização fática, observadas as regras processuais aplicáveis.
E, em relação aos efetivamente controvertidos, devem ser requeridas as provas apropriadas.
Essa organização pode transformar um incidente aparentemente complexo em uma discussão muito mais delimitada.
Um exemplo demonstra a importância dessa técnica
Imagine-se que o exequente alegue que a executada encerrou sua atividade, que outra sociedade dos mesmos controladores passou a utilizar a marca, recebeu os empregados, assumiu o estabelecimento e continuou atendendo a clientela.
A defesa afirma que não houve sucessão porque as duas sociedades possuem CNPJs distintos e que não existiu contrato de transferência da empresa.
A resposta é insuficiente.
Ela não enfrentou necessariamente os fatos nucleares.
- Os empregados foram transferidos?
- A marca continuou sendo explorada?
- O estabelecimento foi mantido?
- A clientela continuou sendo atendida?
- Os equipamentos mudaram de titular?
- A atividade econômica permaneceu?
O fato de não existir um "contrato de sucessão" não responde a nenhuma dessas perguntas.
Se a defesa não as enfrenta, o advogado deve chamar a atenção do juízo exatamente para isso.
O incidente deve ser decidido a partir da realidade empresarial, e não da nomenclatura escolhida pelas próprias sociedades.
A empresa pode mudar de endereço e continuar a mesma atividade econômica
Essa conclusão merece destaque porque aparece com frequência nas execuções.
Não existe razão para transformar o endereço físico em requisito essencial da sucessão.
No comércio digital, em empresas de serviços, consultorias, transportadoras, negócios que dependem de carteira de clientes ou sociedades cujo principal patrimônio é intangível, o ponto físico pode ter relevância mínima.
Uma empresa pode mudar de endereço e levar consigo praticamente toda a organização econômica:
- marca;
- clientela;
- sistemas;
- equipe;
- contratos;
- know-how;
- website;
- telefone;
- fornecedores;
- gestores;
- capacidade produtiva.
O endereço mudou.
A empresa econômica, em substância, pode ter continuado.
Da mesma forma, a manutenção do endereço sem os demais elementos pode representar muito pouco.
A análise deve procurar a unidade econômica efetivamente organizada.
A transferência do intangível pode ser mais relevante que a transferência dos bens físicos
Em algumas atividades, o principal patrimônio não está nas máquinas.
Está na clientela, na marca, nos contratos, na tecnologia, no conhecimento acumulado ou nos canais comerciais.
Isso precisa ser considerado na investigação.
Uma empresa de prestação de serviços pode possuir poucos ativos físicos e, ainda assim, ter importante fundo empresarial.
Se a executada perde sua carteira de clientes e esses mesmos clientes passam imediatamente à empresa criada ou controlada pelas mesmas pessoas, a situação merece investigação.
Se o domínio eletrônico passa a direcionar para outra empresa, também.
Se a marca continua sendo utilizada, igualmente.
Se os empregados responsáveis pela operação comercial migram em bloco para a nova sociedade, o fato pode ser expressivo.
A sucessão contemporânea não necessariamente deixa um caminhão carregando máquinas da empresa antiga para a nova.
Ela pode ocorrer através da transferência dos ativos imateriais que realmente geravam o negócio.
Grupo, sucessão e abuso podem ser alegados de forma sucessiva ou cumulativa
Quando os fatos permitirem, não há razão para obrigar o exequente a apostar toda sua pretensão em uma única qualificação jurídica.
Pode existir sucessão.
Pode existir abuso.
Pode existir sucessão acompanhada de confusão patrimonial.
Pode haver transferência patrimonial destinada à continuidade da operação em outra sociedade.
O importante é individualizar os fundamentos.
A petição pode demonstrar que determinados fatos caracterizam sucessão e que outros, caso não reconhecida a primeira hipótese, evidenciam abuso da personalidade jurídica.
Isso é muito diferente de simplesmente renomear um pedido de grupo econômico como IDPJ.
O Tema 1232 exige substância.
Não mudança de nomenclatura.
Uma metodologia prática para o advogado do exequente
A investigação posterior ao Tema 1232 deve procurar reconstruir a história econômica da devedora.
O advogado deve buscar compreender quem exercia a atividade, quais eram os principais elementos econômicos do empreendimento, o que aconteceu com esses elementos e quem passou a explorá-los.
A partir daí, deve comparar períodos.
- Como funcionava a empresa antes do esvaziamento?
- O que permaneceu depois?
- Quem passou a exercer a atividade?
- Onde estão os ativos físicos?
- Onde estão os ativos intangíveis?
- Para onde foram empregados, clientes, contratos, equipamentos e receitas?
- Quem passou a utilizar a marca?
- Quem passou a ocupar o mercado antes atendido pela executada?
- Quem suporta despesas de quem?
- Quais empresas recebem pagamentos relacionados à mesma atividade?
É essa fotografia comparativa, antes e depois, que frequentemente permitirá diferenciar simples grupo econômico de verdadeira sucessão ou abuso.
O Tema 1232 tornou a execução mais investigativa
A decisão do STF certamente elevou o grau de dificuldade da inclusão de novas empresas.
Mas não tornou inútil a investigação de grupos econômicos.
Na realidade, tornou essa investigação mais sofisticada.
Antes, localizar empresas vinculadas aos mesmos sócios frequentemente bastava para iniciar o debate sobre responsabilidade solidária.
Agora, essa informação deve funcionar como pista.
A partir dela, o advogado precisa compreender a circulação da atividade e do patrimônio.
O grupo econômico continua sendo relevante como cenário.
A sucessão e o abuso passam a ser as principais portas de entrada na execução para a empresa que não participou da fase de conhecimento.
O verdadeiro ponto de atenção é o que ocorreu dentro do grupo
Essa talvez seja a síntese mais importante para a advocacia de execução.
Depois do Tema 1232, a pergunta não pode mais ser apenas:
"Existe grupo econômico?"
Ela deve evoluir para:
- Como esse grupo funciona?
- As empresas compartilham fundo empresarial?
- Houve migração da unidade econômica?
- A executada foi esvaziada enquanto outra empresa assumiu a atividade?
- Houve transferência de patrimônio?
- Houve contraprestação?
- Quem ficou com a clientela?
- Quem ficou com a marca?
- Quem ficou com os contratos?
- Quem ficou com os empregados?
- Quem passou a gerar a receita que anteriormente pertencia à executada?
Essas são questões predominantemente fáticas.
E, justamente por isso, precisam ser levadas ao contraditório.
Dúvidas frequentes
O Tema 1232 impede definitivamente a inclusão de empresa do grupo econômico na execução?
Não. O STF afastou o redirecionamento baseado exclusivamente na solidariedade do grupo quando a empresa não participou da fase de conhecimento. O próprio item 2 da tese permite o redirecionamento nas hipóteses de sucessão empresarial e abuso da personalidade jurídica.
Grupo econômico e sucessão podem existir ao mesmo tempo?
Sim. Empresas podem inicialmente integrar uma estrutura econômica comum e posteriormente ocorrer transferência da atividade, do estabelecimento ou de elementos substanciais do fundo empresarial de uma para outra. O fundamento executório deve ser identificado de acordo com os fatos.
Para haver sucessão é obrigatório que a empresa continue no mesmo endereço?
Não. O endereço constitui apenas um elemento probatório. A análise deve considerar a continuidade da unidade econômica, incluindo ativos físicos e intangíveis, empregados, contratos, marca, clientela, equipamentos, know-how e canais comerciais.
É necessário existir um contrato formal de compra da empresa?
Não necessariamente. A sucessão trabalhista é analisada a partir da realidade da transferência econômica. A inexistência de instrumento formal não impede a demonstração de sucessão de fato.
O compartilhamento de fundo de comércio pode demonstrar grupo econômico?
Pode constituir importante elemento probatório de interesse integrado, comunhão de interesses e atuação conjunta, especialmente quando combinado com outros fatos que revelem integração operacional.
Revelia no IDPJ significa automaticamente que a desconsideração deve ser deferida?
Não necessariamente. A revelia pode produzir consequências sobre as alegações de fato, observadas as exceções legais, mas os requisitos jurídicos do art. 50 do Código Civil ainda precisam ser examinados. A ausência de defesa deve ser explorada tecnicamente, especialmente quanto aos fatos concretamente narrados.
Uma defesa genérica pode favorecer o exequente?
Sim. Se a empresa limita-se a negar a conclusão jurídica e não enfrenta fatos específicos narrados no incidente, o exequente pode sustentar a incidência das regras relativas à impugnação específica e destacar quais fatos permaneceram sem controvérsia adequada.
O trabalhador precisa apresentar toda a prova antes de instaurar o incidente?
O requerimento deve apresentar elementos concretos e plausíveis. Contudo, há fundamento para sustentar que não se pode exigir prova exauriente de fatos cuja documentação esteja exclusivamente ou predominantemente em poder das próprias empresas.
É possível pedir distribuição dinâmica do ônus da prova?
Sim. O art. 818, § 1º, da CLT e o art. 373, § 1º, do CPC permitem redistribuição fundamentada diante de impossibilidade ou excessiva dificuldade probatória de uma parte ou maior facilidade da outra na obtenção da prova. O pedido deve demonstrar concretamente essa assimetria, e não apoiar-se apenas na condição abstrata de hipossuficiência do trabalhador.
O que fazer quando os documentos estão em poder das empresas?
Além da distribuição dinâmica do ônus, podem ser formulados pedidos específicos de exibição documental, identificando o documento, sua relação com o fato controvertido e a razão pela qual está sob disponibilidade da empresa suscitada.
O juiz pode indeferir o incidente antes de citar a empresa?
Pedidos manifestamente genéricos podem não superar o exame inicial. Porém, quando existem fatos concretos e elementos plausíveis de sucessão ou abuso, há fundamento relevante para defender que questões fáticas controvertíveis sejam submetidas ao procedimento cognitivo previsto pelo próprio Tema 1232, com contraditório e eventual instrução, antes do julgamento definitivo.
Sobre a Ortega e Ieiri Advogados
A Ortega & Ieiri Advogados atua em Direito e Processo do Trabalho, com experiência também nas fases de liquidação e execução, nas quais a efetividade do título frequentemente depende de investigação patrimonial, societária e empresarial aprofundada.
O Tema 1232 do STF modificou a técnica utilizada para responsabilização de empresas que não participaram da fase de conhecimento, tornando especialmente relevante a correta distinção entre grupo econômico, sucessão empresarial e abuso da personalidade jurídica.
Na execução, isso exige análise que vá além dos quadros societários. É necessário compreender a estrutura econômica efetivamente explorada, a circulação de ativos, a utilização do fundo empresarial, a continuidade da atividade, a transferência de clientela e contratos e as relações patrimoniais existentes entre as sociedades envolvidas.
Também passa a ser essencial utilizar adequadamente o próprio incidente como ambiente de contraditório e produção de prova, especialmente quando informações decisivas permanecem sob controle das empresas suscitadas.
Conteúdo elaborado ou revisado pela equipe jurídica da Ortega & Ieiri Advogados.
A decisão do STF não tornou irrelevante a investigação das empresas relacionadas ao devedor. Tornou necessária uma investigação mais qualificada.
Para a advocacia do exequente, o desafio passa a ser transformar a aparência de grupo econômico em fatos juridicamente demonstráveis de sucessão, continuidade econômica, transferência patrimonial ou abuso da personalidade jurídica, utilizando o contraditório e a instrução probatória como parte da própria estratégia executiva.
