sexta-feira, 15 de março de 2019

O trabalho da gestante e da lactante em atividade insalubre após a Reforma Trabalhista




A reforma trabalhista trouxe uma inovação que impõe verdadeiro retrocesso social no campo da saúde e segurança do trabalho da trabalhadora gestante ou lactante, haja vista que permitiu o trabalho de empregada gestante ou lactante em atividade insalubre, conforme estabelecido no art. 394-A, da "Nova" Consolidação das Leis do Trabalho, somente excluído o trabalho em atividade insalubre de grau máximo.

A legislação anterior previa que a gestante ou a lactante seria afastada enquanto durar a gestação e a lactação de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, dispondo que o exercício de suas atividades deveria ser efetivado em local salubre. Vejamos:

Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre

Segundo Adalberto Martins, “tratava-se de inovação legislativa que decorreu da inequívoca percepção de que o trabalho em locais ou atividades insalubres é prejudicial à saúde do trabalhador, e de que referida situação se mostra potencializada durante a gravidez, podendo comprometer o desenvolvimento saudável do feto, e que se estende ao período de lactação, quando o leite materno deve ser o único alimento nos primeiros meses de vida da criança e precisa estar isento de qualquer risco de contaminação por agentes insalubres”.[1]

O autor acrescenta que a proteção da antiga legislação estava em consonância com o princípio constitucional da proteção à criança consagrado no artigo 227 da CF.

Ora, se a própria Constituição (artigo 7º, inciso XXXIII) proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos, seria um contrassenso que a legislação infraconstitucional permitisse que a gestante ou lactante trabalhasse em ambiente com risco de contaminação do nascituro ou do recém-nascido.

No entanto, foi justamente o que a reforma trabalhista fez.

A Medida Provisória 808/17 perdeu sua validade em 23/04/2018, voltando a vigorar o texto original da Lei 13.467/17. Logo, com o advento da reforma trabalhista, a regra foi flexibilizada e passou a ter a seguinte redação:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

Para o caso da gestante, o afastamento das funções somente será automático se as atividades desempenhadas forem consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação. As gestantes que laborarem em ambiente insalubre em grau máximo, serão afastadas e realocadas para ambiente insalubre em grau médio, mínimo ou salubre.

A gestante poderá ser afastada das atividades insalubres em grau médio ou mínimo somente se apresentar um atestado médico recomendando o afastamento.

No caso da lactante, a trabalhadora deverá apresentar atestado médico que recomende de forma expressa o seu afastamento independente do grau de insalubridade a que está exposta, até o final da lactação.

Quando não for possível que a gestante ou a lactante seja afastada de suas atividades para local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.


Estou afastada, continuo recebendo o adicional?

Sim! Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante mesmo durante o período de afastamento.

Os valores pagos pelo empregador durante esse período serão compensados dos tributos a serem recolhidos pela empresa sobre a folha de pagamento, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal (parágrafo segundo do artigo 394-A da CLT).


E se a empresa não me afastar?

Entendemos que a empregada poderá rescindir o contrato de forma indireta com fundamento no artigo 483, "c" e "d" da CLT. 


[1] CLT interpretada: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo/Costa Machado, organizador; Domingos Sávio Zainaghi, coordenador. – 9. ed. – Barueri, SP: Manole, 2018. P. 292