quarta-feira, 31 de agosto de 2011

A necessidade de motivação para dispensa de empregado concursado





Embora reconheça que o trabalhador concursado não goza de estabilidade inerente aos ocupantes de cargo público, entendemos que a sua demissão deveria ser motivada, pois a Administração Pública Direta e está sujeita aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dentre outros (art. 37 da CF/88).

Se é clara a necessidade de submissão a concurso público para admissão de qualquer empregado, a fim de preservar os princípios constitucionais já mencionados, também fica evidente a necessidade de motivação da demissão, pois, do contrário, estaria aberto campo para se inverter a ordem de classificação do concurso, fraudando o certame.

Ora , bastaria, para tanto, admitir num dia e demitir no outro, e assim sucessivamente, até chegar a vez dos escolhidos, por mera conveniência particular, sem qualquer apego ao interesse público.

Os atos de dispensa de seus empregados, para serem válidos, deveriam apresentar motivação sob o prisma das razões. Isso se deve também em função dos benefícios legais atribuídos às empresas e fundações públicas, os mesmos benefícios e prerrogativas da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), que fundamentaram redação da OJ nº 247 da SDI-1 do TST:

SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.  
I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;  
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.” 

Pela falta de pressupostos objetivos do ato administrativo (motivação) este deverá ser declarado nulo, quando sujeito ao controle jurisdicional. A exigência de motivação dos atos administrativos há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativos não são donos da coisa pública, mas simples gestores de interesses da coletividade.

O empregado concursado passa por uma árdua seleção e muitas vezes deixa um emprego no qual também era concursado.

Se o trabalhador foi selecionado e foi considerado o melhor no concurso público, que usou critérios objetivos de seleção, não pode ocorrer simplesmente a dispensa desprovida de motivação. Não há justificativa plausível para contratação de candidato de colocação inferior.

A limitação ao direito potestativo de contratar, consubstanciada na exigência do concurso público, corresponde à necessidade de devida motivação para a despedida. Não se trata de criar estabilidade atípica, mas de exigir-se motivo para a dispensa, configurado na inaptidão do empregado ao cargo exercido, em dificuldades financeiras, em necessidades de adequação de orçamento ou outras motivos que sejam razoáveis e atendam aos princípios constitucionais que norteiam a atividade da Administração Pública.

SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. DESPEDIDA. MOTIVAÇÃO. Estando a administração pública indireta vinculada aos princípios da moralidade, impessoalidade, legalidade e publicidade, não sendo ato discricionário a admissão de pessoal nas entidades de direito privado pertencente à administração indireta, entende-se, da mesma forma, não é ilimitado o direito potestativo de desligamento do empregado público. (Acórdão do processo 0078700-07.2008.5.04.0023 (RO) Redator:  RICARDO CARVALHO FRAGA Participam:  FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO, MARIA HELENA MALLMANN Data:  21/10/2009   Origem:  23ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. NULIDADE DA DESPEDIDA. MOTIVAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. O simples fato de os Entes Estatais se equipararem às empresas privadas ao admitirem empregados nos moldes da CLT não os desobriga à observância dos princípios que regem a Administração Pública, e, por consequência, à motivação de seus atos (artigo 50 da Lei 9784/99), tanto para análise de sua conformação com os princípios da legalidade e da moralidade, quanto para afastar qualquer possibilidade de que a despedida de empregado público seja motivada por  retaliação, fato que caracterizaria ofensa, também, ao princípio da impessoalidade. A necessidade dos salários, fonte presumível da subsistência do empregado, configura para este a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação acaso não reintegrado ao emprego. Presentes os requisitos que o artigo 273 do CPC reputa necessários à antecipação da tutela não há ilegalidade no ato que a defere (Acórdão do processo 0012786-94.2010.5.04.0000 (MS) Redator:  MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA Participam: 
Data:  23/07/2010   Origem:  Tribunal Regional do Trabalho)

SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. DESPEDIDA. MOTIVAÇÃO. Estando a administração pública indireta vinculada aos princípios da moralidade, impessoalidade, legalidade e publicidade, não sendo ato discricionário a admissão de pessoal nas entidades de direito privado pertencente à administração indireta, entende-se, da mesma forma, não é ilimitado o direito potestativo de desligamento do empregado público. (Processo n. 0010700-58.2008.5.04.0021 RO. 3ª Turma, Relator Desembargador Ricardo Carvalho Fraga. Ac. Publ. em 25/08/2008) 

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE DA DESPEDIDA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. Irrelevante que o empregado público seja ou não detentor de estabilidade, pois, ainda que a relação se dê sob o regime da CLT, o ato de sua dispensa consiste em ato administrativo e, como tal, deve ser devidamente motivado.   Recurso provido. (Processo n. 00936-2006-009-04-00-0 RO, 3ª Turma, Relatora Desembargadora Maria Helena Mallman, Ac. publ. em 09.9.08)  

NULIDADE DA DESPEDIDA DE EMPREGADO PÚBLICO. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. Constitui requisito de validade do ato administrativo de dispensa de empregado admitido por intermédio de concurso público, a existência de motivação suficiente e adequada, para que seja possível a verificação de sua legalidade, de modo a afastar a configuração de arbitrariedade. (Processo n. 0142300-08.2008.5.04.0021 - RO. 6ª Turma. Relatora Desembargadora Beatriz Renck. Publicado em 19/07/2010) 

AGRAVO REGIMENTAL. EMPREGADO PÚBLICO. DESPEDIDA. MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. A despedida de empregado público admitido por concurso dá-se através de ato administrativo, cuja validade está condicionada ao atributo da motivação. Agravo desprovido. (Processo 0142740-67.2008.5.04.0000 - AGR. 1ª SDI. Relator Desembargador José Felipe Ledur. Ac. Publ. em 02/07/2008)  


Assim, o empregado poderá pleitear a reintegração no emprego além do pagamento dos salários vencidos e vincendos até o efetivo retorno ao trabalho, além de férias, 13º salário e FGTS do período.

Edgar Yuji Ieiri
OAB/SP 258.457