A
contratação irregular por parte da administração pública, por prazo
determinado, gera o direito à indenização equivalente ao valor de FGTS mais a
multa de 40%, como se o trabalhador estivesse sob o regime celetista (CLT).
A
contratação de servidor público após a Constituição Federal de 1988,
ressentindo-se do requisito da prévia aprovação em concurso público para a
investidura em emprego ou cargo público, encontra óbice no art. 37, II e § 2º,
do atual Texto Constitucional.
A
Administração Pública Municipal muitas vezes não realiza concurso público, admitindo
trabalhadores através da Lei Municipal n. 10.793/89, alegando, para tanto, que
a contratação se daria por tempo determinado para atender necessidade
temporária de excepcional interesse público.
Ocorre
que, na maioria das vezes, os contratados desempenham funções meramente
administrativas e de caráter permanente, sem qualquer especialização, as quais
poderiam ser executadas por qualquer servidor.
Além
disso, a contratação sem concurso se dá por mera conveniência da Administração,
e não é feita para atender a nenhuma das hipóteses Lei 10.793/89:
Art. 2º - As contratações a que se
refere o artigo 1º somente poderão ocorrer nos seguintes casos:
I - Calamidade pública;
II - Inundações, enchentes, incêndios,
epidemias e surtos;
III - Campanhas de saúde pública;
IV - Prejuízo ou perturbações na
prestação de serviços públicos essenciais;
V - De emergência, quando caracterizada
a urgência e inadiabilidade de atendimento da situação que possa comprometer a
realização de eventos, ou ocasionar prejuízo à saúde ou à segurança de pessoas,
obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares;
VI - Necessidade de pessoal, em
decorrência de dispensa, demissão, exoneração, falecimento e aposentadoria, nas
unidades de prestação de serviços essenciais, estando em tramitação processo
para realização de concurso.
Ademais,
também é comum a prorrogação irregular do contrato por prazo determinado, uma
vez que a prorrogação encontra óbice na Lei Orgânica do Município de São Paulo
(art.108):
Art.
108 - As contratações por tempo determinado a serem efetuadas na forma da lei
para atender a necessidades temporárias, de excepcional interesse público, não
serão superiores a 12 (doze) meses, e obedecerão, obrigatoriamente, a processo
seletivo prévio.
E na
própria Lei Municipal 10.793/89 (art. 3º, parágrafo segundo):
Art.
3º - As contratações serão feitas pelo tempo estritamente necessário para
atender às hipóteses elencadas no artigo anterior, observado o prazo máximo de
12 (doze) meses.
§
2º - É vedada a contratação da mesma pessoa, ainda que para serviços
diferentes, pelo prazo de 2 (dois) anos a contar do término do contrato.
Como se
vê, a inobservância das regras leva à nulidade da contratação por prazo
determinado, gerando consequências com relação ao recolhimento do FGTS.
DO FGTS - ARTIGO 19-A DA LEI 8.036/90 E
SÚMULA 363 DO TST
A
violação à Lei Municipal 10.793/89 e a ausência de concurso público são os
fundamentos para se anular os contratos por prazo determinado. Nesse cenário, o
artigo 37, inciso II, da Constituição Federal estabelece que “a investidura em
cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de
provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo
em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".
Por conseguinte, o Art. 19-A da Lei
8.036/90 preceitua que:
“É
devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de
trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da
Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.
Ainda
que nulo de pleno direito o contrato de trabalho firmado em descompasso com as
disposições do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, as
parcelas relativas ao recolhimento das contribuições para o FGTS no período
trabalhado são devidas, por força do artigo 9º da Medida Provisória nº
2.164-41, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o artigo 19-A à Lei 8.036,
de 11 de maio de 1990.
Tal
entendimento encontra suporte nas Cortes Trabalhistas, mormente pela Súmula 363
do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula
nº 363 do TST - CONTRATO NULO. EFEITOS
A contratação de servidor público, após
a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no
respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da
contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado
o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do
FGTS.
Não se
pode restituir as partes ao status quo ante, ao estado anterior ao da
contratação nula, até porque isso constituiria via de mão única que somente
favoreceria o empregador. O Código Civil, quando trata das nulidades prevê que
as partes "serão indenizadas com o equivalente".
Art. 182. Anulado o negócio jurídico,
restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo
possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.
Tal
"equivalente" não se poderia circunscrever apenas ao salário em
sentido estrito porquanto, naturalmente, o contrato de emprego, se válido
fosse, geraria outras prestações de conteúdo econômico a exemplo dos depósitos
do FGTS + 40%.
Assim, o trabalhador contratado pela Municipalidade por
prazo determinado, poderá se socorrer da Justiça e postular o valor da
indenização do FGTS, conforme os precedentes do Supremo Tribunal Federal:
Fonte:
Notícias STF (Terça-feira, 20 de setembro de 2016)
Nulidade de contratação sem concurso
público dá direito apenas a FGTS e salários do período
Por
maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência no
sentido de que a nulidade da contratação de servidor público sem concurso,
ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional
da administração, gera como efeitos jurídicos apenas o direito ao recebimento
de salários durante o período e ao levantamento dos depósitos realizados no
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). O tema é abordado no Recurso
Extraordinário (RE) 765320, que teve repercussão geral reconhecida no Plenário
Virtual do Tribunal e julgamento de mérito, com reafirmação de jurisprudência.
No caso
dos autos, um servidor admitido em caráter provisório e excepcional para
desempenhar a função de oficial de apoio judicial junto ao Tribunal de Justiça
de Minas Gerais (TJ-MG) ajuizou ação reclamatória trabalhista contra o estado.
Ele alega ter exercido a função, de natureza permanente e habitual, por três
anos e oito meses, executando atribuições inerentes e típicas dos integrantes
do quadro efetivo de pessoal do TJ-MG, em contrariedade ao artigo 37, incisos
II e IX, da Constituição Federal.
Por ter
sido realizada sem concurso, a contratação foi considerada nula e o trabalhador
recorreu à Justiça requerendo o reconhecimento da relação de trabalho e o
pagamento de verbas rescisórias celetistas, entre as quais o pagamento de valor
correspondente ao FGTS relativo a todo o período, pagamento de aviso prévio, de
cinco parcelas do seguro-desemprego e da multa prevista na CLT por quitação de
verbas trabalhistas fora do prazo legal (artigo 477, parágrafo 8º). O TJ-MG
julgou improcedente o pedido sustentando que a Constituição não prevê o
pagamento das verbas celetistas para servidores públicos estatutários e que não
existe essa previsão legal na contratação temporária para atender a interesses
excepcionais da administração pública.
O relator do RE 765320, ministro Teori
Zavascki, observa que a jurisprudência do STF estabelece que, para ser válida,
a contratação por tempo determinado deve atender a casos excepcionais previstos
em lei, ser indispensável, além de vedar a contratação para os serviços
ordinários permanentes do Estado, sob pena de nulidade, conforme assentado na
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2229. O ministro salienta que, na
ADI 3127, o Plenário considerou constitucional o artigo 19-A da Lei 8.036/1990
que estabelece serem devidos os depósitos do FGTS na conta de trabalhador cujo
contrato com a administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia
aprovação em concurso público.
O
relator destaca que, a circunstância de o trabalhador ter sido submetido ao
regime estatutário após sua contratação pelo Estado de Minas Gerais é
irrelevante, pois como foi admitido sem o devido concurso público, a
contratação é nula, o que lhe confere direito ao recebimento dos salários
referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no
FGTS, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/1990.
“Propõe-se, assim, a reafirmação da
jurisprudência do STF no sentido de que a contratação por tempo determinado
para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público
realizada em desconformidade com os preceitos do artigo 37, inciso IX, da
Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação
aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários
referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A da Lei
8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço FGTS”, concluiu o relator em sua manifestação pela reafirmação
da jurisprudência.
No caso
dos autos, foi dado parcial provimento ao recurso extraordinário para julgar
parcialmente procedentes os pedidos e condenar o Estado de Minas Gerais ao
pagamento dos depósitos do FGTS referentes a todo o período trabalhado,
corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, desde o vencimento das obrigações, com
incidência de juros de mora na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, na
redação da MP 2.180-35/2001, até 29/6/2009, e na redação da Lei 11.960/2009, a
partir de então.
