quinta-feira, 3 de setembro de 2020

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PROPORCIONAL À JORNADA DE TRABALHO


 

É comum o erro de realizarem o pagamento do adicional de insalubridade de forma proporcional à carga horária contratual, utilizando uma “regra de 3”. Recentemente atuamos em um processo no qual a profissional da saúde recebia adicional de insalubridade em GRAU MÁXIMO no valor de R$114,00. Mas como isso é possível?

No exemplo citado, o adicional de insalubridade era pago em grau máximo com base no salário mínimo federal, porém, a carga horária contratual essa empregada era de 12 horas semanais. A empregadora fazia a seguinte regra de três:

 

Adicional de insalubridade em grau máximo = R$418,00

(40% do salário mínimo vigente = R$1.045,00)

 

R$418,00 está para 44 horas semanais, assim como “x” está para 12 horas semanais

 

R$418,00      x          “X"

_________________________________

44 horas                    x          12 horas

“X” = R$114,00

 

No entanto, conforme jurisprudência majoritária, o adicional de insalubridade deve ser calculado à razão da porcentagem estipulada do salário-mínimo vigente, e pago de forma integral ao trabalhador, independentemente da jornada de trabalho cumprida ou da carga mensal horária contratada, nos termos do que dispõe a norma do art. 192 da CLT.

Por falta de previsão legal, o adicional de insalubridade incide sobre a base de cálculo de forma integral, sendo inviável o cômputo sobre base de cálculo proporcional às horas trabalhadas. Logo, não se cogita o cálculo proporcional à jornada conforme a Jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho (TST-RR - 1399-52.2014.5.02.0015, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 17/06/2016).

Vejamos jurisprudência adotada nesses casos:

“(...)RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO PROPORCIONAL À JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. IMPOSSIBILIDADE. Cinge-se a controvérsia em estabelecer se o pagamento do adicional de insalubridade pode ou não ser licitamente feito de forma proporcional à jornada menor que a normal efetivamente trabalhada pelo empregado. Extrai-se do acórdão regional que a autora trabalhava para o Hospital das Clínicas da FMUSP e, em razão de convênio firmado, passou a prestar serviços para a ora reclamada, Fundação Faculdade de Medicina, a fim de complementar a sua jornada em mais duas horas. Ficou consignado no acórdão recorrido que a reclamante recebeu de forma integral o adicional de insalubridade, em grau máximo, calculado sobre o salário mínimo, pago pelo Hospital das Clínicas. E, com relação ao trabalho prestado para a reclamada, recebeu apenas o valor referente ao adicional de insalubridade proporcional ao número de horas trabalhadas. Com efeito, verifica-se que o acórdão recorrido, ao admitir o pagamento do adicional de insalubridade proporcional à jornada, acabou por desrespeitar o disposto no artigo 192 da CLT, o qual determina que o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário mínimo, independentemente da jornada de trabalho. Cabe destacar que, uma vez caracterizada a existência de condições insalubres, mesmo em jornadas reduzidas, não se admite o cálculo do adicional proporcional ao horário de trabalho, por ausência de previsão legal. O trabalho desenvolvido em situação insalubre concede ao trabalhador o direito ao adicional respectivo, de forma integral, sendo irrelevante o tempo de exposição ao agente. Ademais, aplica-se, de forma analógica, o disposto na Súmula nº 364, pela qual "tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido". Cumpre salientar que os Ministros componentes do Tribunal Pleno desta Corte, em decorrência dos debates realizados na denominada -Semana do TST-, no período de 16 a 20/5/2011, decidiram, em sessão realizada no dia 24/5/2011 e por meio da Resolução nº 174, da mesma data (DJe de 27/5/2011, p. 17 e 18), cancelar o item II da Súmula nº 364, que permitia a possibilidade de fixação do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. Desse modo, sendo incontroverso nos autos que a reclamante laborava em atividade insalubre, faz ela jus ao pagamento do correspondente adicional, nos exatos termos da lei, ou seja, de forma integral e não proporcional à jornada de trabalho. Há precedente neste sentido, desta Corte superior. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR - 634-87.2011.5.02.0047 Data de Julgamento: 30/09/2014, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/10/2014)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PROPORCIONAL. JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. Diante da ofensa ao art. 192 da CLT, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PROPORCIONAL. JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. O art. 192 da CLT assegura a percepção do adicional de insalubridade incidente sobre o salário mínimo, não opondo exceção ao labor em jornada inferior a 44 horas semanais. Logo, constatado o labor em ambiente insalubre, independentemente da jornada de trabalho do empregado, faz jus a Obreira ao referido adicional, tendo como base de cálculo o salário mínimo na sua integralidade. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 480-56.2014.5.02.0082, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 04/05/2016, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/05/2016)”

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PROPORCIONALIDADE. O adicional de insalubridade incide sobre a base de cálculo de forma integral. Inviável o cômputo sobre base de cálculo proporcional às horas trabalhadas, a teor do art. 192 da CLT, que não cogita de proporção à jornada. Jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso ordinário do reclamante provido. (Processo RO 173006220095040732 RS 0017300-62.2009.5.04.0732 Órgão Julgador 2ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul Julgamento3 de Dezembro de 2009 Relator DENIS MARCELO DE LIMA MOLARINHO)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. PAGAMENTO PROPORCIONAL. IMPOSSSIBILIDADE. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 192 da CLT suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. PAGAMENTO PROPORCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. Não existe autorização, no ordenamento jurídico pátrio, para o pagamento proporcional, em razão do número de horas trabalhadas, do adicional de insalubridade, tendo em vista que a legislação pertinente não prevê que esse pagamento seja inferior a 10%, 20% ou 40% do salário mínimo. Assim sendo, uma vez constatado o labor do empregado em ambiente insalubre, independentemente da jornada de trabalho por ele efetivada, faz jus o obreiro ao referido adicional, tendo como base de cálculo o salário mínimo na sua integralidade. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR - 1399-52.2014.5.02.0015, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 17/06/2016).”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PROPORCIONALIDADE - JORNADA REDUZIDA. Ante a razoabilidade da tese de afronta ao artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, recomendável o processamento do recurso de revista, para exame da matéria veiculada em suas razões. Agravo provido. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PROPORCIONALIDADE - JORNADA REDUZIDA. O adicional de insalubridade deve utilizar a base de cálculo definida em lei, independentemente da jornada de trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo RR 8737120105020065 Orgão Julgador 2ª Turma Publicação DEJT 18/12/2015 Julgamento 9 de Dezembro de 2015 Relator Renato de Lacerda Paiva)”

 

A situação é semelhante àquela contemplada na Súmula 361 do TST, relativa ao adicional de periculosidade, pois o contato intermitente com o agente de risco ou insalubre enseja o pagamento integral do adicional respectivo.

 

“Súmula nº 361 do TST ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento.”

 

Os Ministros componentes do Tribunal Pleno desta Corte, em decorrência dos debates realizados na denominada “Semana do TST”, no período de 16 a 20/5/2011, decidiram, em sessão realizada no dia 24/5/2011 e por meio da Resolução nº 174, cancelar o item II da Súmula nº 364, que permitia a possibilidade de fixação do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco.

Em suma, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo mensal integral, independentemente de o trabalhador cumprir carga horária reduzida, o adicional é devido por inteiro.