quarta-feira, 28 de junho de 2017

QUANDO A EMPRESA É OBRIGADA A ACEITAR ATESTADO MÉDICO DO EMPREGADO ?

Muitos trabalhadores têm dúvidas que dizem respeito aos atestados médicos. Nós selecionamos as mais frequentes e as explicaremos, de maneira fácil e rápida, neste texto!


01) A EMPRESA É OBRIGADA A ACEITAR TODO E QUALQUER ATESTADO MÉDICO APRESENTADO PELO TRABALHADOR?

EM REGRA, NÃO.
A legislação trabalhista (Lei nº 605/49, que regula o DSR – descanso semanal remunerado) estabeleceu no artigo 6º uma “ordem de preferência” para a aceitação de atestados médicos pela empresa.

"Art. 6º Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho. 
§ 1º São motivos justificados: 
a) os previstos no artigo 473 e seu parágrafo único da CLT;                                                         
b) a ausência do empregado devidamente justificada, a critério da administração do estabelecimento;
c) a paralisação do serviço nos dias em que, por conveniência do empregador, não tenha havido trabalho; 
d) a ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude do seu casamento; 
e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente do trabalho; 
f) a doença do empregado, devidamente comprovada. 
§ 2º A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta dêste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da emprêsa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo êstes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escôlha.  (redação dada pela Lei nº 2.761, de 26/04/1956)".  
De acordo com este artigo, para justificar a falta e não sofrer o desconto salarial, o empregado deve apresentar à empresa atestado concedido preferencialmente por:
(a) INSS ou outra instituição de previdência social a que o trabalhador estiver vinculado;
(b) Médico do SESC ou SESI (Serviço Social do Comércio ou Serviço Social da Indústria);
(c) Médico próprio da empresa ou médico indicado pela empresa;
(d) Médico do SUS (hospitais públicos federais, estaduais ou municipais);
(e) Médico conveniado ao sindicato que representa a categoria (Médico do Sindicato).

Inexistindo as opções anteriores no local em que trabalha, o empregado pode escolher livremente um médico particular de sua confiança.
Tendo em vista a ordem acima transcrita, o trabalhador somente poderá abonar uma falta com atestado dado por médico particular (convênio médico), se não existir no seu local de trabalho hospital público, médico do sindicato ou médico da empresa.
Apesar de existir referida lei dispondo sobre a ordem de preferência dos atestados médicos que o trabalhador pode apresentar à empresa e, com isto, abonar suas faltas, a Justiça do Trabalho não tem uma posição definitiva sobre este tema.
Muitos Juízes e Tribunais do Trabalho entendem que muito embora a Lei nº 605/49 permita ao empregador não aceitar atestado emitido por médico particular do empregado se existir, na empresa, médico particular ou médico conveniado ao Sindicato, existem situações nas quais o trabalhador pode “furar” esta ordem de preferência.
Conforme algumas decisões já proferidas pela Justiça do Trabalho, se o empregado apresentar atestado verdadeiro e proferido por médico particular devidamente habilitado, a empresa só poderia recusar este documento se submetesse o trabalhador a um novo exame realizado por uma junta médica da empresa.
De acordo com a resolução normativa nº 424/2017 da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar), um junta médica é formada por três profissionais médicos que, em conjunto, analisam e dão um parecer sobre determinado caso.
Outro exemplo que “fura” esta ordem de preferência é que a Justiça do Trabalho aceita, como válido, o atestado médico proferido pelo médico do SUS ainda que a empresa disponibilize aos seus empregados médico próprio.

A propósito, citamos o seguinte precedente jurisprudencial:
“Legalidade do procedimento de recusa dos atestados médicos particulares. Trata-se de ação civil pública onde o sindicato autor pede a suspensão da eficácia da Instrução 002/2010 da reclamada, a fim de que fique obrigada a aceitar os atestados médicos particulares apresentados pelos empregados, sem limite quantitativo. Em sede defensiva, a reclamada sustentou que respeita a legislação sobre faltas e atestados médicos, recusando atestados que estão em desacordo com a norma regulamentar interna, por terem sido emitidos por médicos particulares. A sentença determinou que a recorrente se abstenha de limitar quantitativamente a aceitação de atestados médicos particulares apresentados por seus empregados, até que instaure serviço médico próprio e não merece reforma. A reclamada respalda-se no artigo 10, da Deliberação CEETEPS 5 de 12.08.2010, publicada em 13.08.2010, que determina a comprovação das ausências ao trabalho por motivo de saúde através de atestado médico emitido por órgão da previdência social. Entretanto, o fato é que inexiste qualquer amparo legal para a conduta da ré em diferenciar declarações médicas emitidas pelo SUS ou por profissionais não credenciados ao setor público. O atestado emitido por médico legalmente habilitado gera presunção de veracidade, eis que revestido de lisura e perícia. Desse modo, eventual recusa, pelo empregador, quanto à eficácia do atestado apresentado pelo trabalhador, deve vir fundamentada em sólidos elementos de prova, inclusive de cunho científico, por profissional especializado, providência que não foi observada pela reclamada. Acrescente-se à fundamentação o preconizado pelo artigo 6º, § 3º da Resolução nº 1.658 de 2002 do Conselho Federal de Medicina, que regulamenta a emissão de atestado médico, que dispõe que “goza da presunção de veracidade, devendo ser acatado por quem de direito, salvo se houver divergência de entendimento por médico da instituição ou perito”. Nesse diapasão, correta a sentença, pois ao estabelecer que não serão aceitos atestados emitidos por médicos particulares, que gozam de presunção de veracidade, a Deliberação CEETEPS 5, de 12.08.2010, que é norma interna da reclamada, extrapola os limites do poder regulamentar do empregador. Ao criar tal exigência, transfere ao empregado ônus adicional para a justificação de ausências por motivo de doença. Mantenho” (TRT-02, RO nº 0000811220125020045/SP, 3ª turma, Rel. Des. Rosana de Almeida Buono,  DJE: 09/12/2014).
Portanto, a depender do caso concreto, é possível discutir judicialmente (isto é, dentro de um processo trabalhista), se a empresa é obrigada ou não a aceitar determinado atestado médico apresentado pelo empregado para abonar suas faltas e evitar punições (demissão por justa causa, suspensão ou advertência).


02) SE A EMPRESA OFERECE ATENDIMENTO MÉDICO (AMBULATÓRIO) PRÓPRIO, ELA É OBRIGADA A ACEITAR ATESTADO DE MÉDICO PARTICULAR DO EMPREGADO E ABONAR A FALTA?

EM REGRA, NÃO.
De acordo com o entendimento do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (TST), se a empresa apresenta médico próprio, somente este profissional poderá atestar a necessidade de afastamento do trabalhador sem que haja descontos salariais (faltas justificadas).
Entretanto, a Justiça do Trabalho admite em casos excepcionais, nos quais a empresa não possui um médico especialista na enfermidade apresentada pelo funcionário, que o trabalhador justifique suas faltas com um atestado feito por médico fora da empresa (médico particular do empregado), conforme visto no tópico anterior.
A propósito, vejamos a seguinte decisão abaixo transcrita:
“ABONO DE FALTAS. ATESTADO FIRMADO POR MÉDICO PARTICULAR. VALIDADE. CABIMENTO. Há inicialmente que se ressaltar que o contido na Súmula 282 do C.TST é orientação jurisprudencial que não pode se sobrepor à lei vigente, já que não dotado de cogência. De outra parte, cabe aduzir que o disposto no § 4º do art. 60 da Lei 8.213/91 supracitado, atribuindo à empresa que disponha de serviço médico próprio ou conveniado o exame médico e o abono de faltas do empregado, nos primeiros quinze dias de afastamento”. (TRT-15 - RO: 33557 SP 033557/2011, Relator: FABIO ALLEGRETTI COOPER, Data de Publicação: 03/06/2011)


03) EXISTE PRAZO PREVISTO EM LEI PARA QUE O TRABALHADOR ENTREGUE O ATESTADO MÉDICO NA EMPRESA?

A legislação trabalhista não estabeleceu expressamente nenhum prazo para que o trabalhador entregue à empresa o atestado médico.
Por isto, o trabalhador deve ficar atento às normas internas da empresa (regulamento interno) e às normas coletivas (convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho).
Assim, se o REGULAMENTO INTERNO da empresa ou se a CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO estipularem um prazo determinado, o atestado médico do trabalhador só será considerado válido pela empresa se entregue dentro do prazo fixado.
Mas, se não existir na empresa norma interna nem convenção coletiva de trabalho/acordo coletivo de trabalho estabelecendo algum prazo para a entrega do atestado médico, o que o trabalhador deve fazer?
Nestes casos, uma vez que nem a lei, nem o regulamento interno da empresa, nem a convenção coletiva de trabalho determinaram um prazo para que o trabalhador entregue o atestado médico, a solução do problema acaba ficando por conta dos “USOS E COSTUMES”. Quer isto dizer que se deve adotar o que, na prática, é a conduta “normal”/ “razoável”.
O prazo mais razoável e normalmente aceitável na maioria das empresas é de 48 horas, contados a partir do primeiro dia de afastamento. Porém, se for impossível ao trabalhador entregar à empresa em 48 horas o atestado devido à sua condição de saúde, este prazo pode ser estendido (prorrogado), desde que o empregado comprove esta impossibilidade.
Se o trabalhador estiver na dúvida, aconselha-se que entregue o quanto antes o atestado médico ao empregado, a fim de evitar quaisquer prejuízos.

05) QUANTOS ATESTADOS O EMPREGADO PODE LEVAR POR ANO/MÊS? EXISTE ALGUM LIMITE?

A legislação não previu nenhum limite de número de atestado que o empregado pode apresentar ao empregado ao longo do ano, do mês ou até mesmo da duração do contrato de trabalho.
Logo, não há um limite máximo de atestados que podem ser entregues à empresa pelo trabalhador.

06) QUAL A DIFERENÇA ENTRE ABONAR E JUSTIFICAR AS FALTAS?

Muitas empresas fazem uma diferenciação entre “falta justificada” e “falta abonada”.
O que os empregadores querem dizer, na verdade, é que a “falta justificada” não será punida (demissão por justa causa, suspensão ou advertência) porque a empresa considera que o trabalhador não compareceu ao trabalho por um motivo justo/razoável, isto é, não abusou do seu “direito de faltar”. Já a “falta abonada” ocorre quando a falta do empregado, além de não gerar punição, não acarreta nenhum desconto salarial.
Entretanto, para a legislação trabalhista (CLT) esta diferença não existe, pois todas as faltas justificadas previstas no artigo 473 não podem ser descontadas do salário do empregado. Em outras palavras, todas as faltas justificadas são abonadas.
Neste sentido, é crucial esclarecer que quando o empregado precisa se ausentar do trabalho e não quer sofrer nenhuma punição/prejuízo no pagamento do salário, não basta que ele “avise” com antecedência à empresa, é necessário que esta ausência decorra de uma das hipóteses previstas na legislação trabalhista (CLT).
As causas mais comuns de faltas estão relacionadas às doenças, mas a CLT (artigo 473) prevê uma série de motivos que autorizam a falta do empregado sem que ele possa ser punido ou sofra redução no salário.
Para saber todas as situações que permitem a falta justificada nos termos da legislação trabalhista, clique aqui.

07) SE O EMPREGADO APRESENTAR ATESTADO EM CONFORMIDADE COM AS DETERMINAÇÕES DA EMPRESA E MESMO ASSIM SOFRER DESCONTO NO SALÁRIO, O QUE DEVE FAZER?

Para prevenir situações como esta, é importantíssimo que o empregado SEMPRE GUARDE CÓPIAS DE TODOS OS ATESTADOS MÉDICOS QUE ENTREGAR e, além disto, PEGUE UM RECIBO (COM DATA E A ASSINATURA DO RESPONSÁVEL) DE QUE APRESENTOU O ATESTADO MÉDICO ORIGINAL À EMPRESA.
Se o trabalhador dar o atestado original ao empregador e não tirar uma fotocópia (xerox) nem guardar recibo da entrega deste atestado, não poderá comprovar no futuro que efetivamente apresentou este documento à empresa.
Por isto, é necessário ser cauteloso ao longo do contrato de trabalho e arquivar todos os documentos relacionados às faltas (atestados médicos, recibos de entrega, etc). Desta maneira, se a empresa descontar erroneamente o salário do trabalhador, ele poderá apresentar as cópias dos documentos anteriormente entregues à empresa e provar que os descontos são indevidos.
Em caso de dúvidas, o trabalhador deve procurar um advogado especialista na área trabalhista, para orientá-lo.



08) SE O EMPREGADO APRESENTAR ATESTADO MÉDICO FALSO O QUE PODE ACONTECER?

Se ficar comprovado que o trabalhador apresentou atestado médico falsificado, a empresa poderá dispensar o empregado por justa causa, nos termos do artigo 482 da CLT.
Além disto, o empregado poderá sofrer, inclusive, um processo penal, porquanto fraudar atestado médico é considerado um ilícito penal, ou seja, um crime: o crime de falsificação de documento público, previsto no artigo 297 do Código Penal:

"Falsificação de documento público:Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. § 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços".

Para ler mais a respeito disto, clique aqui, aqui, aqui e aqui.

09) EXISTE DIFERENÇA ENTRE DECLARAÇÃO DE COMPARECIMENTO E ATESTADO MÉDICO?

SIM.

Atestado médico: 

Necessária a assinatura e carimbo do médico, com indicação do CRM;
Atesta de que o trabalhador deve repousar pelo período indicado no documento;
Sua apresentação à empresa tem o “poder” de justificar uma falta do trabalhador e, com isto, impedir que ele sofra descontos salariais.

Declaração de comparecimento:

Somente declara que o trabalhador foi ao médico/hospital em determinado dia e horário;
Sua apresentação da empresa somente justifica o atraso do empregado ao trabalho, pois apenas autoriza a ausência no trabalho pelas horas indicadas no documento.

terça-feira, 27 de junho de 2017

A EMPRESA É OBRIGADA A ABONAR A FALTA DO TRABALHADOR QUE LEVA FILHO DOENTE AO MÉDICO OU O ACOMPANHA EM INTERNAÇÃO HOSPITALAR ?



Trata-se de tema controverso, haja vista que não existe consenso entre os Tribunais Regionais do Trabalho brasileiros nem previsão específica nas leis trabalhistas (CLT e leis esparsas).

O assunto é delicado por envolver dois pontos de vistas contrapostos: por um lado, os pais/responsáveis têm o dever previsto na Constituição Federal de 1988 de zelar pela saúde de seus filhos menores; por outro lado, a empresa tem o direito de utilizar a mão de obra de seus funcionários, a quem remunera pelos serviços prestados.

Assim sendo, uma vez que não existe na legislação brasileira regra que discipline exatamente esta situação, a solução para este impasse deve ser construída caso a caso. 


O QUE DIZ A CLT SOBRE O TEMA?


A CLT não colocou na “lista” das faltas justificáveis a possibilidade de o empregado ausentar-se do trabalho para levar filho menor doente ao médico ou acompanhá-lo em internação hospitalar. 

De acordo com a CLT, as faltas justificadas estão expressamente previstas no artigo 473, da CLT:

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:   I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;    V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva.          VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964;   VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior. VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.           IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.     X - até 2 (dois) dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira;   XI - por 1 (um) dia por ano para acompanhar filho de até 6 (seis) anos em consulta médica.        
Para ler mais sobre faltas justificadas, clique AQUI.


Como se viu acima, a CLT (responsável por prever os direitos trabalhistas “comuns” e “gerais” a todos os trabalhadores) se silenciou sobre o assunto. Por isto, deve-se partir para a análise dos direitos trabalhistas específicos de cada categoria de trabalhadores, previstos nas normas coletivas (convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho).

Existem normas coletivas que expressamente regulamentam esta situação, admitindo a licença (remunerada ou não) a um dos pais/responsáveis ou prevendo o abono de falta do empregado que leva seu filho menor doente ao médico ou o acompanha em internação hospitalar.

A propósito, são EXEMPLOS categorias de trabalhadores que possuem estes direitos no ano de 2017:

- Vigilantes do Estado de São Paulo;- Empregados em comércios varejistas (lojas) no município de São Paulo;- Professores de escolas particulares do Estado de São Paulo (educação básica);

É possível, ainda, que a empresa estabeleça em seu regulamento interno o direito ou não de o empregado faltar justificadamente para levar seu filho menor doente ao médico. Por isto, é importante que os empregados conheçam as normas internas da empresa em que trabalham.

Mas, se a lei não obriga a empresa a abonar falta ou conceder licença (remunerada ou não) a trabalhador que necessita acompanhar filho menor doente ao médico, o que acontece com a categoria de trabalhadores que não possui este direito assegurado nas normas coletivas (convenção coletiva ou acordo coletivo) nem no regulamento interno da empresa ?

Nestes casos, pode-se buscar resolver o problema por meio de vias alternativas. Sublinha-se que tendo em vista inexistir previsão em lei ou em norma coletiva que assegure o direito pretendido pelo empregado, não há certeza acerca dos possíveis desfechos de um processo trabalhista envolvendo este tema.

Uma possibilidade é a utilização de precedentes jurisprudenciais (utilizar como parâmetro outras decisões antes proferidas pelos Tribunais do Trabalho) e de Princípios Gerais do Direito e do Direito do trabalho para solucionar o conflito.

A Justiça do Trabalho, em alguns processos semelhantes, já decidiu que o empregado que leva filho doente ao médico deve ter suas faltas abonadas e não pode ser demitida por justa causa, desde que devidamente comprovadas por intermédio de atestados médicos.

A propósito, transcrevemos as seguintes decisões:

"FALTAS JUSTIFICADAS. DOENÇA DE FILHO. JUSTA CAUSA INSUBSISTENTE. Mãe que leva filho doente a médico não pode ser punida com justa causa. Ainda que reiteradas as ausências ao trabalho, sendo estas devidamente justificadas por atestados médicos particulares ou emitidos por órgãos públicos não impugnados quanto ao conteúdo ou submetidos à arguição incidental de falsidade, não há que se falar em falta grave. É regra na natureza, que a fêmea não abandona a sua cria. A mãe que relega um filho ao abandono, além de merecer a execração moral está sujeita a ser responsabilizada na esfera penal. Assim, não há como dar guarida à rigorosa e desumana tese patronal da justa causa por desídia, apenas por ter a autora deixado de comparecer ao trabalho algumas vezes para levar o filho enfermo ao médico, mormente sendo este fato sobejamente conhecido pela empresa". (TRT-2 - RECORD: 1070200403202000 SP 01070-2004-032-02-00-0, Relator: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS, Data de Julgamento: 26/04/2005, 4ª TURMA, Data de Publicação: 06/05/2005)

“Ausência ao trabalho para acompanhamento de filho menor à consulta médica. Devolução de descontos. O art. 473 da CLT, não inclui dentre as ausências justificadas ali previstas as decorrentes de acompanhamento do filho menor à consulta médica. Não obstante, deve ser assegurado à trabalhadora o salário dos dias de ausência por motivo de acompanhamento do filho menor em atendimento médico, com vistas à efetivação do direito fundamental do menor à saúde, previsto no art. 227 da Constituição Federal (Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão) e também no art. 4º, da Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Trata-se de direito fundamental a ser garantido, obrigatoriamente e em caráter prioritário, por toda a sociedade. Tendo em conta essa garantia alcançada ao menor, imprescindível que se propicie à mãe (no caso) o direito de ausentar-se do trabalho para acompanhar o atendimento médico do filho menor, que se encontra com saúde debilitada, sem que seja essa penalizada com a perda do salário. Recurso do autor ao qual se dá provimento.” (TRT 09ª R. – Proc. 11738-2011-664-09-00-2 – (Ac. 55650-2012) – 3ª T. – Rel. Des. Archimedes Castro Campos Júnior – DJe 30.11.2012)

"RECURSO ORDINÁRIO. FALTA AO TRABALHO. FILHO MENOR DOENTE. DESCONTOS. EFETUADOS. RESSARCIMENTO DEVIDO. Embora a CLT não discipline a matéria e a Lei nº 605/49 disponha apenas sobre o abono de falta em razão de doença do próprio empregado (art. 6º, alínea - f"), entendo, data venia do entendimento do Exmo. Desembargador Relator, que através de uma interpretação teolológica da legislação pátria, é possível concluir que nos casos de falta ao trabalho em razão de doença de filho menor, esta deve ser abonada. Não se afigura razoável que no caso de doença, os pais não possam cuidar dos seus filhos, por receio de terem seu dia descontado ao final do mês, já que é responsabilidade deles cuidar para que seus filhos recebam o tratamento devido, nos termos do art. 1634 do CCB. Ignorar tal obrigação poderia, inclusive, comprometer a saúde do menor, bem que se encontra em patamar mais elevado do que as obrigações perante o empregador". (TRT-1 - RO: 00019231020135010501 RJ , Relator: Paulo Marcelo de Miranda Serrano, Data de Julgamento: 03/09/2014, Sexta Turma, Data de Publicação: 17/09/2014)

"LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE PESSOA DA FAMÍLIA. ENFERMIDADE DE FILHO. AUSÊNCIAS DA MÃE AO TRABALHO PARA ACOMPANHÁ-LO. DIREITO À SAÚDE. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE E À CRIANÇA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. PONDERAÇÃO DE VALORES. DESCONTOS INDEVIDOS. Conquanto a CLT não contenha previsão acerca da licença remunerada do trabalhador na hipótese de doença de pessoa da família, a imprescindível presença da mãe e/ou pai ao lado do filho doente encontra eco no ordenamento jurídico pátrio. Tal conclusão se coaduna com o direito à vida e com o princípio da dignidade humana, alçados ao nível constitucional. Desse modo, o direito à saúde, intimamente ligado a referidos princípios, fazem parte do núcleo sindicável dos direitos sociais, sua outorga não poderá ser afastada mesmo com a aplicação da ponderação, ou seja, não há o que se ponderar sobre a entrega das prestações materiais sobre a saúde. Admite-se no máximo discricionariedade sobre os meios de sua efetivação'. "Diante disso, não se duvida que a proteção da saúde é o direito individual à prevenção da doença, a seu tratamento e à recuperação do doente, traduzindo-se no acesso aos serviços e ações destinadas à recuperação do enfermo." (Luiz Armando Viola) De outro turno, o artigo 6º da Lei Maior assegura a proteção à maternidade e à infância. Não se olvida, ainda, que a mesma Norma Fundamental protege a criança ainda no ventre materno. Dessa maneira, não haveria como deixar de estender essa tutela à criança após o parto, mormente quando ela se encontra em tratamento de saúde. Desse modo, diante do quadro apresentado nos autos, a causa do afastamento da reclamante de seu labor tornou-se relevante, permitindo-se estimar que a apresentação dos atestados de acompanhamento seria bastante para justificar as faltas anotadas. Logo, os descontos efetuados na remuneração da obreira a título de licença para acompanhamento de seu filho são irregulares. 2. Recurso parcialmente conhecido e provido em parte". (TRT-10, Relator: Desembargador Brasilino Santos Ramos, Data de Julgamento: 28/07/2009, 2ª Turma).
    

O EMPREGADO PODE SER DISPENSADO POR JUSTA CAUSA SE FALTAR PARA LEVAR O FILHO AO MÉDICO?


Conforme exposto anteriormente, não há resposta definitiva a respeito do tema, porquanto o posicionamento dos Tribunais do Trabalho ainda é controvertido.

Porém, aplicando-se os princípios anteriormente citados, pode-se empregar o raciocínio no seguinte sentido: a empresa não é obrigada a abonar a falta do empregado que acompanhou filho doente ao médico, mas tampouco pode utilizar referida falta para punir o trabalhador, demitindo-o por justa causa.

Por conseguinte, ainda que o funcionário perca o dia da falta e, inclusive, o valor do descanso semanal remunerado (DSR), esta falta não poderá constituir justa causa para a demissão por iniciativa da empresa.

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segunda-feira, 26 de junho de 2017

A PARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO EM CURSOS, TREINAMENTOS E PALESTRAS DA EMPRESA GERA DIREITO AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS ?



O tema é controvertido e existem diferentes posicionamentos dos Tribunais do Trabalho quanto à obrigatoriedade ou não da empresa pagar hora extra ao empregado pelos treinamentos realizados.

O entendimento do nosso escritório, embasado na orientação majoritária dos Tribunais, é no de sentido de que quando a empresa exige a presença do empregado, inclusive por meio de controle de presença (listas, chamadas, etc) e os cursos são realizados fora do horário de trabalho, a empresa é obrigada a pagar horas extras relativamente ao período do curso/treinamento.


MAS POR QUE A EMPRESA DEVE PAGAR HORAS EXTRAS SE O TRABALHADOR SE BENEFICIA DO CURSO/TREINAMENTO DE QUE PARTICIPA?


Muitas empresas adotam o discurso de que devido ao fato de o curso/treinamento/palestra trazer vantagens ao trabalhador, as horas gastas pelo empregado cumprindo a grade horário do curso não são pagas como horas extras.

Porém, este não é o entendimento dos Tribunais do Trabalho, o qual compartilhamos.

É importante ressaltar que ainda que o curso/treinamento/palestra gere benefícios ao trabalhador (que poderá aprimorar seus conhecimentos na atividade que desempenha), a maior beneficiada é a empresa, que contará com mão de obra qualificada e mais produtiva.

Portanto, a frequência dos cursos fora do horário de trabalho, mesmo que vantajosa ao empregado, deve ser remunerada como hora extra ao empregado. 

Para exemplificar este raciocínio, colacionamos os seguintes precedentes jurisprudenciais: 

"PARTICIPAÇÃO OBRIGATÓRIA EM CURSOS E TREINAMENTOS - APRIMORAMENTO PESSOAL QUE PERDE RELEVO FRENTE À IMPOSIÇÃO ARBITRÁRIA - DIREITO ÀS HORAS EXTRAS DECORRENTES. Os fatos, isolados, de agregação de valores, crescimento pessoal ou enriquecimento técnico do trabalhador através da participação em cursos e treinamentos, não implicam, de per si, em retirada automática do direito às horas extras decorrentes, quando realizados fora da jornada contratual. Apenas nas hipóteses de comprovado caráter facultativo de frequência, aliado à inexistência de benefício, direto ou indireto, do empregador na sujeição às atividades promovidas, nos casos, portanto, em que provada a dissociação com os objetivos econômicos do empreendimento empresarial, é que se torna possível, em tese, cogitar no tempo despendido em proveito particular do próprio laborista, e não à disposição da empresa. Entrementes, se tal qual in casu, evidenciados, ao revés, o obrigatório comparecimento, a realização em dias de descanso, a ausência de qualquer quitação oriunda e, mais, a participação condicionada ao alcance de metas somada à avaliação do êxito, ou não, no treinamento, é inafastável a conclusão de que qualquer benefício particular do empregado perdeu relevo frente à imposição arbitrária que atrai, inexorável, a justa contraprestação pecuniária pelo labor extra dispensado ao maior beneficiário, aquele que detém o poder diretivo e econômico". (TRT-3, RO: 00533200700603008, Des. Rel. Julio Bernardo do Carmo, Quarta Turma, DJe:12/04/2008)


"HORAS EXTRAS EM CURSOS E TREINAMENTOS. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. Toda experiência e aprendizado profissional reverte proveito ao trabalhador, que se incorpora ao seu "patrimônio cognitivo". Mas quando oferecidos no contexto de um contrato de emprego, evidentemente têm por finalidade principal retorno econômico ao empregador, e por isso o tempo despendido é considerado em seu proveito, devendo ser remunerado". (TRT-12,  RO: 00113200703712000/ SC, Des. Rel.: José Ernesto Manzi, Primeira Turma, DJe: 03/08/2009)


E SE O CURSO FOR REALIZADO VIA INTERNET, AINDA ASSIM O TRABALHADOR TEM DIREITO AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS?



SIM.

Segundo os Tribunais do Trabalho, o que interessa não é o meio por qual o treinamento é realizado (se presencial ou via internet), mas o tempo despendido pelo trabalhador para cursá-lo.

Logo, se o treinamento é oferecido fora da jornada de trabalho, ainda que seja feito via on-line, o empregador deve remunerar como extraordinárias as horas gastas pelo empregado para conclui-lo. 

A propósito, vejamos o seguinte acórdão, por meio do qual o Tribunal Regional do Trabalho decidiu condenar a empresa a pagar horas extras ao funcionário devido às horas gastas em treinamento realizado via internet, fora do horário de expediente:

"CURSOS TREINET FORA DO EXPEDIENTE. CONDIÇÃO PARA OBTER PROMOÇÕES. DIREITO AO TEMPO GASTO COMO HORAS EXTRAS. Deve ser considerado como à disposição e pago como horas extras, o tempo gasto em cursos e/ou treinamentos de capacitação profissional, propiciados pelo empregador fora do expediente normal, ainda que realizados pela internet, com obrigatoriedade de participação, ou como condição para obter promoções na empresa. Apesar de contestada a obrigatoriedade dos cursos online (treinet), o reclamado: a) não negou que os disponibilizava a seus empregados; b) a prova oral atestou que os cursos eram condicionantes à progressão funcional;  ainda que permitida a realização de cursos durante a jornada, certamente o réu sabia que o excesso de serviço não o permitia, como bem atestou sua testemunha, de modo que o argumento não o beneficia, vez que não propiciava condições para que os empregados fizessem tais cursos sem elastecer a carga horária. Aplica-se, à hipótese, o art. 129 do CC. Desse modo, essas horas devem ser remuneradas como extras, por constituírem tempo à disposição do empregador (art. 4º, CLT). Recurso patronal improvido'. (TRT - 2, RO: 00014160220125020034/SP, Des. Rel.: Ricardo Arthur Costa e Trigueiros, Quarta Turma, DJE: 29/09/2015). 


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sexta-feira, 23 de junho de 2017

ASSÉDIO SEXUAL NO TRABALHO: O QUE FAZER ?



Recentemente, no início de 2017, o ator José Mayer reconheceu publicamente ter assediado a figurinista Su Tonani dentro do ambiente de trabalho: os bastidores da emissora Rede Globo.

Este episódio, que teve repercussão nacional, reavivou a discussão a respeito do ASSÉDIO SEXUAL NO AMBIENTE DE TRABALHO, que será o tema deste texto.



01) O QUE É ASSÉDIO SEXUAL NO TRABALHO?

É considerado assédio sexual no ambiente de trabalho QUALQUER CONDUTA DE NATUREZA SEXUAL (gestos, palavras, propostas, bilhetes, e-mails, fotos, vídeos, mensagens de texto – whtasapp, sms, etc.) ofensiva à trabalhadora (ou ao trabalhador), que manifestamente recusa as ‘investidas’ sexuais do assediador. Portanto, para que se configure o assédio sexual, não é necessário o contato físico (tocar, agarrar, praticas sexuais, etc).

Na maioria dos casos, a vítima é uma pessoa do gênero feminino e o assediador, do masculino. Ademais, o ofensor geralmente ocupa um cargo hierarquicamente superior ao da vítima (chefe, gerente, patrão, etc). Este é o que se costuma denominar "ASSÉDIO SEXUAL POR CHANTAGEM". 

Entretanto, existem ofensores que estão no mesmo nível hierárquico da vítima ou até em níveis inferiores (colegas de trabalho em geral). Nestas situações, trata-se do ASSÉDIO SEXUAL POR INTIMIDAÇÃO.



02) TIPOS DE ASSÉDIO SEXUAL NO TRABALHO:


(a) ASSÉDIO SEXUAL POR VANTAGEM (TROCA DE FAVOR DO SUPERIOR HIERÁRQUICO): 


Ocorre quando o assediador, em troca de benefícios na relação de trabalho, exige algum tipo de conduta de cunho sexual da vítima. Usualmente, o assediador tem mais poder do que a vítima, dentro do ambiente laboral, podendo ser o coordenador/gerente/líder/chefe/patrão/dono da empresa.

O objetivo do assediador é obter um favor sexual da vítima, ou seja, obrigar a vítima a fazer algo de seu interesse (sair para jantar, mandar fotos intimas, etc) e, em troca, o assediador lhe concede uma vantagem no ambiente de trabalho (promoção, etc), já que possui mais poder no ambiente de trabalho do que a vítima.





(b) ASSÉDIO POR INTIMIDAÇÃO:

Ocorre quando há manifestações sexuais inoportunas de “forma gratuita”, isto é, sem que o assediador ofereça algo em troca.

Nestas situações, o assediador insistentemente e a contragosto da vítima manifesta seu interesse sexual com “cantadas”, “telefonemas”, “gestos”, “bilhetes”, “e-mails”, “mensagens de whatsapp/sms”, etc.



03) É NECESSÁRIO QUE O ASSÉDIO SEJA PRATICADO DENTRO DO LOCAL DE TRABALHO?


NÃO.

Todavia, é necessário que o assédio sexual ocorre por conta do trabalho, ainda que fora do estabelecimento ou horário de trabalho.

Por isto, o assédio pode ocorrer nos intervalos para almoço; durante caronas (trajeto trabalho-residência); por meio de mensagens ou telefonemas; em festas ou confraternizações da empresa, etc.



04) UM ÚNICO ATO PODE CONFIGURAR ASSÉDIO SEXUAL ?


Em regra, é necessário que a conduta seja repetida para que se configure o assédio sexual.

Entretanto, a depender do caso, é possível que um único ato isolado seja caracterizado assédio sexual.



05) ASSÉDIO SEXUAL É CRIME ?


O ASSÉDIO SEXUAL POR CHANTAGEM (cometido por superior hierárquico da vítima, que a chantageia sexualmente em troca de ‘favores’/’benefícios’/’não prejudicá-la no trabalho’, etc) é considerado CRIME (ILÍCITO PENAL), além de configurar ILÍCITO CIVIL E TRABALHISTA.

 
Art. 216-A do Código Penal:
"Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.        
Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
§ 2o  A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos".
 
O ASSÉDIO SEXUAL POR INTIMIDAÇÃO (cometido por colega de trabalho) não é considerado crime no Brasil. Contudo, isto não significa que a vítima está “desprotegida”, já que este tipo de assédio sexual é considerado um ILÍCITO CIVIL E TRABALHISTA.


O QUE ISTO SIGNIFICA NA PRÁTICA?

(a) O chefe/patrão/gerente que comete assédio sexual no trabalho (ASSÉDIO SEXUAL POR CHANTAGEM) pode sofrer 3 processos diferentes: um cível, um trabalhista e um penal.

- O processo cível objetiva fazer com que a pessoa do ofensor pague uma indenização pecuniária ($$) à vítima.

- O processo trabalhista tem por intuito fazer com que a empresa responda pelo assédio sexual ocorrido dentro dela. No processo trabalhista, além da quebra do contrato de trabalho, a vítima também poderá pedir reparação indenizatória pelos danos morais sofridos ($$).

- O processo penal, a depender do caso concreto, pode resultar na prisão da pessoa do ofensor.



(b) Já o colega de trabalho que não ocupa posição hierarquicamente superior à da vítima nem lhe chantageou sexualmente por algum meio (ASSÉDIO SEXUAL POR INTIMIDAÇÃO) pode desencadear 2 tipos de processos diferentes: um cível e um trabalhista.

- O processo cível objetiva fazer com que a pessoa do ofensor pague uma indenização pecuniária ($$) à vítima.

- O processo trabalhista tem por intuito fazer com que a empresa responda pelo assédio sexual ocorrido dentro dela.  No processo trabalhista, além da quebra do contrato de trabalho, a vítima também poderá pedir reparação indenizatória pelos danos morais sofridos ($$).



06) EXEMPLOS DE ASSÉDIO SEXUAL NOS PROCESSOS TRABALHISTAS:


A fim de facilitar a compreensão acerca daquilo que pode ser considerado uma ofensa sexual no ambiente de trabalho, trazemos alguns exemplos extraídos de processos reais que tramitaram no Tribunal Regionais do Trabalho de São Paulo, nos quais a empresa foi condenada por assédio sexual:

(a)    Processo: 1001815-37.2014.5.02.0521: 

Gerente de farmácia que assediava empregada da empresa: 
- “cantadas” e “brincadeiras” de cunho sexual; 
- convites para a prática de sexo;
- o assediador se “gabava” da sua desenvoltura sexual para a vítima, que se constrangia ao ouvi-lo; 
- utilização de palavras de baixo calão com conotações sexuais para chamar a trabalhadora na frente dos demais colegas;  

(b)    Processo nº 1000321-72.2016.5.02.0035: 

Gerente de empresa de turismo que assediava empregada da empresa: 
- tentativas de “agarrar” a vítima ou “pegar em partes de seu corpo” toda vez que ela passava em frente a ele; 
- pedia “chances” à trabalhadora insistentemente; 
- chamava o marido da empregada de “corno”, dando a entender que ela teria um “caso” com ele;  

(c) Processo: 1001960-86.2014.5.02.0491 

Proprietário de motel que assediava empregada da empresa:  
- o assediador ‘passava a mão’ na vítima dentro do ambiente de trabalho; 
- convites para que saíssem juntos, sob a promessa de pagamento em dinheiro e favores dentro da empresa (“se a empregada fosse ‘boazinha’, ganharia presentes); 
- gestos e palavras obscenas, que intimidavam a vítima na frente dos demais colegas de trabalho;- ligações e envio de mensagens fora do horário/ambiente de trabalho.


 (d) Processo 1000183-30.2013.5.02.0385: 

Gerente de empresa de distribuição de produtos que assediava empregada: 
- piadas a respeito da virgindade da vítima e de sua religião (evangélica); 
- tentativas de agarrar a trabalhadora quando estavam sozinhos;  


(e) Processo nº: 1000183-30.2013.5.02.0385:

Proprietário de loja de produtos alimentícios que assediava empregada:  
- brincadeiras com conotação sexual; 
- tentativas de “tocar”, “agarrar”, “pegar” na vítima dentro do ambiente de trabalho; 
- “cantadas” e convites a “passeios”, sempre mostrando dinheiro à vítima; 
- ao sair do banheiro da loja, o assediador sempre aparecia seminu para a trabalhadora (apenas de cueca); 
- ao solicitar um adiantamento salarial ao dono da loja, ele condicionou o pagamento do salário à troca de favores sexuais com a trabalhador; 
- assediador foi à casa da trabalhadora convidá-la para uma festa de confraternização da empresa; porém, quando ela chegou ao local, constatou que nenhum empregado da loja havia sido convidado, mas somente ela. No local, a vítima foi obrigada a praticar atos sexuais com o seu chefe. 


 07) O QUE A VÍTIMA DEVE FAZER? COMO PROVAR O ASSÉDIO SEXUAL NO TRABALHO ?




É importante que a trabalhadora claramente recuse as investidas do assediador. Por isto, recomenda-se à vítima:
- Dizer expressamente ao assediador que NÃO deseja manter nenhum tipo de relação/relacionamento com ele; 
- Comunicar os superiores hierárquicos da empresa ou o setor de departamento pessoal (RH) o assédio sexual sofrido; 
- Reunir provas do assédio (bilhetes, e-mails, mensagens, presentes) e, se possível, gravar (áudio ou vídeo) a conduta do assediador; 
- Anotar com detalhes todas as abordagens do assediador (dia, mês, ano, hora, local/setor da empresa em que ocorreu, nome do assediador, nome das pessoas que testemunham o fato, o conteúdo das ofensas sexuais); 
- Registre um boletim de ocorrência, se for o caso.


COMO PROVAR O ASSÉDIO SEXUAL EM UM PROCESSO TRABALHISTA ?

- Bilhetes; 
- Cartas; 
- Mensagens eletrônicas; 
- E-mails;- Documentos diversos; 
- Gravações de áudios/vídeos e fotos ;  
- Presentes, 
- Registros de ocorrências em canais internos da empresa ou órgãos públicos. 
- Registros de ligações telefônicas;- Mensagens em redes sociais (Facebook, Instagram, Linkedin,etc.) 
- Mensagens telefônicas (Whatsapp, SMS, Skype); 
- Pessoas que testemunham o fato; 
- Depoimento pessoal da própria vítima.



08) GRAVAÇÕES DE ÁUDIO E VÍDEO SÃO PERMITIDAS NO PROCESSO TRABALHISTA ?
SIM.

Para ler sobre este assunto, clique AQUI.


09) A VÍTIMA PODE ENTRAR COM UM PROCESSO TRABALHISTA CONTRA A 
EMPRESA?





SIM.

De acordo com a Constituição Federal e a CLT, a empresa tem a obrigação  de manter um meio ambiente de trabalho saudável e isento de assédios

Por isto, o empregador é responsável pelo assédio sexual ocorrido no ambiente de trabalho, ainda que ele não seja pessoalmente o assediador.

Segundo a legislação trabalhista, o empregador é responsável pelos atos de seus prepostos (empregador) que afetem à integridade física/mental/psicológica dos demais trabalhadores.

Portanto, na hipótese de estar sofrendo assédio sexual no trabalho, o empregado poderá processar a empresa.

Por meio de um processo trabalhista, a vítima pode pedir:

A rescisão indireta do contrato de trabalho (quando o empregado “dá uma justa causa” na empresa, para de trabalhar e, no final do processo, recebe as verbas rescisórias como se tivesse sido dispensado sem justa causa). 

Para ler mais, clique AQUI.

A condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos morais (reparação pecuniária - $$).

Se a vítima teve gastos comprovados decorrentes do assédio sexual (remédios, tratamento médico/psicológico, perda do cargo exercido no trabalho por não ter cedido à chantagem sexual, etc), pode pedir a condenação da empresa ao pagamento de indenização por danos materiais (reembolso do dinheiro gasto).