sexta-feira, 12 de março de 2021

Operador de telemarketing com jornada de 8 horas. Isso pode?




Você já deve saber que o “operador de telemarketing” tem jornada de trabalho de 6 horas diárias e 36 horas semanais, não é mesmo?

No entanto, muitas empresas ainda contratam operadores de telemarketing para trabalhar 8 horas por dia ou 44 horas por semana e isso vem trazendo processos recorrentes para Justiça do Trabalho.

Lembramos que a NR-17 define como telemarketing ou teleatendimento a atividade de comunicação através de voz e/ou mensagens eletrônicas, assim compreendendo as ferramentas de chat, bate-papo e e-mail”. Portanto, teleatendimento/telemarketing é quando o atendimento é feito à distância, em especial através de telefone, mas se caracteriza também com o uso de ferramentas informatizadas de atendimento à distância como mensagens eletrônicas (chat, bate-papo e e-mail).

Segundo a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO 4223-10), o “Operador de Telemarketing” é o trabalhador que atende clientes e usuários de forma ativa e receptiva, oferece serviços e produtos, presta serviços técnicos dos produtos e faz cadastramento de clientes ou efetua cobranças, sempre via teleatendimento, seguindo roteiros e scripts planejados e controlados.

Mas o que dizem as empresas?

As empresas normalmente procuram descaracterizar o trabalho na função de operador de telemarketing perante a Justiça.

Recentemente patrocinamos uma causa de um operador de telemarketing que foi contrato para trabalhar em carga horária de 44 horas semanais, mas recebeu o registro de “consultor de atendimento técnico”.

Esse trabalhador foi registrado com o CBO 3541-35 relativo à função de Técnico de Vendas ou Representante Técnico de Vendas que consiste em “planejar atividades de vendas especializadas e de demonstração de produtos. Realizam seus trabalhos através de visitas a clientes, onde apresentam e demonstram seus produtos, esclarecem dúvidas e acompanham o pós-venda. Contatam áreas internas da empresa, sugerem políticas de vendas e de promoção de produtos e participam de eventos”

Mas esse cliente nunca atendeu clientes ou técnicos de forma presencial. Durante toda a jornada de trabalho fazia e recebia ligações telefônicas relativas ao serviço de SAC, suporte técnico de equipamentos e esclarecia dúvidas de consumidores, sempre de forma remota usando headphone nas ligações!

Também foi demonstrado em audiência que esse trabalhador ficava lado a lado com outros empregados que faziam atividades equivalentes e que eram contratados com carga horária de 06 horas diárias e 36 horas semanais.


Assim, diante daquilo que foi provado em audiência, obtivemos êxito no reconhecimento da função de operador de telemarketing e consequentemente a condenação da empresa ao pagamento de horas extras (8 horas extras por semana).


Seguem os trechos mais relevantes da decisão proferida pela Excelentíssima Juíza do Trabalho MARIANA NASCIMENTO FERREIRA:

“A testemunha ouvida a rogo do autor afirmou que “trabalhou com o reclamante de junho de 2018 a junho de 2019; que faziam as mesmas atividades; que atendia telefone e mandava e-mails relativos ao produto Chopp Brahma; que seguiam um script de atendimento para resolver as dúvidas do cliente; que se o caso não estivesse previsto no script acionava o supervisor; que poderiam acionar um técnico para ir até o local”.

“A prova oral produzida demonstrou que as atividades desempenhadas pelo autor eram típicas de um operador de telemarketing.”

“As atividades de operador de telemarketing, nos termos da CBO (nº 4223), consistem em “Atendem usuários, oferecem serviços e produtos, prestam serviços técnicos especializados, realizam pesquisas, fazem serviços de cobrança e cadastramento de clientes, sempre via teleatendimento, seguindo roteiros e scripts planejados e controlados para captar, reter ou recuperar clientes”.

“Do mesmo modo, a NR 17 estabelece que “1.1.2. Entende-se como trabalho de teleatendimento/telemarketing aquele cuja comunicação com interlocutores clientes e usuários é realizada à distância por intermédio da voz e/ou mensagens eletrônicas, com a utilização simultânea de equipamentos de audição/escuta e fala telefônica e sistemas informatizados ou manuais de processamento de dados.”

“É incontroverso que o reclamante desempenhava atividades de atendimento nas três plataformas (telefone, chat e e-mail), conforme depoimento pessoal do preposto da reclamada “que o atendimento era feito por e-mail, chat ou telefone”. Neste cenário, verifico que o reclamante exercia a função de operador de telemarketing.”

[...]

“Assim, condeno a reclamada ao pagamento de horas extras excedentes à 6ªhora diária de labor e 36ª semanal, de forma não cumulativa, no que for mais benéfico ao reclamante, conforme jornada delineada nos cartões de ponto.”

(Processo n. ATSum 1000383-92.2020.5.02.0061)

quarta-feira, 10 de março de 2021

Como utilizar o gravador do celular a seu favor


 

Você sabia que o seu celular pode ser uma arma importante em uma ação trabalhista? 

Afirmamos isso com base no caso de um cliente que foi funcionário de uma empresa de pinturas e reformas, de janeiro/2019 a setembro/2019, atuando na função de pedreiro e pintor.

Esse cliente, assim como muitos trabalhadores, iniciou no emprego de maneira informal, sem o registro em carteira, e assim permaneceu durante os seis primeiros meses. Após cobrar insistentemente o seu registro, esse trabalhador acabou tendo a sua carteira registrada apenas nos últimos três meses de contrato.

Além de não ter a carteira registrada na data correta, esse pedreiro/pintor, que recebia salário de R$130,00 por dia (ou R$2.600,00 por mês), foi registrado apenas com o salário de R$1.600,00 por mês. Ou seja, em termos práticos, ele acabou recebendo R$1.000,00 “por fora”.

Como resolver esse problema? Como esse trabalhador poderia reunir provas de que começou trabalhando sem registro e que recebe salário superior ao registrado em carteira?

É importante você saber que uma gravação feita pelo telefone celular, ainda que de forma “clandestina”, sem a autorização e a ciência da outra parte, feita apenas por um dos interlocutores, pode servir como prova em um processo trabalhista.

Esse trabalhador, com a orientação do nosso escritório, gravou um diálogo entre ele e um dos sócios da empresa. Neste áudio foi possível comprovar não só que o registro foi feito incorretamente, mas também que esse trabalhador recebia o salário “por fora”. Vou transcrever alguns trechos:

 

- Oi, Seu Geraldo, tudo bem?

- Você está calminho, hoje?

- Estou sossegado.

- Cara, vamos conversar aqui? Calminho, calminho... [...]

 

- Eu tava preocupado porque o dinheiro não dava para fazer o pagamento seus. Você foi o primeiro a receber, está entendendo? Eu estava com medo do dinheiro aqui que não dava paga pagar vocês. Eu fiquei nervoso, porque não quero dever para vocês. Para mim o dinheiro mais sagrado que existe é de quem trabalha. Então eu não nem vou em casa para pegar a anotação que eu tenho. No banco eu já passo aqui e quero acertar com vocês. [...]

 

- Depois que eu fiz os pagamentos, eu até lembrei que você falou, “não, tudo bem você não quer pagar”. Mas não é de não querer pagar... Então você que não entendeu, porque na Páscoa, eu dei a vocês o “Ovo de Páscoa”... aquilo eu dei! Eu fiz o valezinho de R$250,00 cada um porque eu pensei o seguinte: é Páscoa, às vezes ele quer comprar uma coisa diferente... sei lá... comer alguma coisa diferente. Foi onde eu fiz o valezinho para todo mundo, você entendeu? [...]

 

- Olha bem deixa eu te falar! Eu não posso fazer nada a mais para você, porque os outros não levam isso. Ninguém leva, Você estava falando negócio de aposentado. Aposentado aí é o Chiquinho. Mas ou outros aí não são aposentados. Então, os R$130,00 que eu pago para eles eu pago pra você do mesmo jeito, mas me desculpa, no dia em que você não vier trabalhar, você não vai receber. Eu vou ter que descontar! [...]

 

- Eu esquentei a cabeça na hora e eu estou te falando até porque. É que eu fiquei preocupado. Mas eu te dei R$150,00 a mais na brincadeira toda, você sabe disso. Paguei R$750,00 de vale e mais R$2.000,00 que eu mandei te entregar!

 

O sócio da empresa cita a gratificação que pagou ao trabalhador, na Páscoa de 2019 (antes do registro em carteira), e também confessa que o valor real do salário é de R$130,00, esclarecendo ainda que no último mês chegou a pagar ao obreiro R$750,00 de vale e mais R$2.000,00 em espécie.

Portanto, fazendo o uso da gravação, entramos com um processo trabalhista em face da empresa reivindicando a retificação das anotações em carteira e o reconhecimento do salário “por fora”. E deu certo!

Embora a empresa tenha mentido ao afirmar para o juiz que o trabalhador havia sido contratado em julho/2019 e não em janeiro/2019 e que o salário dele nunca foi de R$130,00 por dia ou R$2.600,00 por mês, a decisão do Desembargador WILSON FERNANDES reconheceu a versão o trabalhador dando validade ao conteúdo da gravação:

 

“O trecho do áudio transcrito a fls. 07 - id 4234f03 (arquivo - fls.95 - id 697a65b) comprova a prestação de serviços desde antes da Páscoa de 2019, que ocorreu no mês de abril"

 

“O trecho do áudio transcrito a fls. 08 (id 4234f03) comprova tanto a prática da ré de saldar parte do salário "por fora", como o valor indicado pelo autor”.

 

“ACORDAM os Magistrados da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: do recurso CONHECER interposto e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reconhecer o vínculo de emprego desde 1º de fevereiro de 2019 e acrescer à condenação o pagamento de diferenças de 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS + multa de 40%, bem como para fixar o salário percebido pelo reclamante em R$2.600,00 por mês e incorporar à condenação o pagamento de diferenças de férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS e aviso prévio. Deverá a 1ª ré retificar a CTPS do autor, em 5 dias após o trânsito em julgado, mediante intimação específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (limitada a R$ 5.000,00)”.

 

Como você pode ver, com base nas gravações realizadas pelo próprio trabalhador, conseguimos a condenação da empresa para que a mesma retificasse o registro na carteira tanto com relação à data de admissão quanto em relação ao valor do salário.

Processo n. 1000282-95.2020.5.02.0080

sexta-feira, 19 de fevereiro de 2021

8 regras importantes sobre a estabilidade no emprego durante a pandemia


Mesmo sem a vacinação e ainda com casos de contágio pelo novo coronavírus, o início do ano foi marcado pelo fim da vigência do decreto de calamidade pública, aprovado pelo Congresso Nacional em 20 de março de 2020.

 

Com o fim da vigência do decreto, as medidas previstas na Lei nº 14.020 de 2020 foram suspensas, dentre elas, o BEm (Benefício Emergencial), direito dos trabalhadores que tiveram sua jornada de trabalho e salário reduzido ou seu contrato de trabalho suspenso.

 

E, com o fim do estado de calamidade pública, as empresas não podem mais reduzir a jornada de trabalho e os salários e também não podem mais suspender o contrato de trabalho, vez que estas regras trabalhistas estavam vinculadas ao período de calamidade reconhecido pelo decreto.[i]

 

Entretanto, os empregados e empregadores devem ter atenção quanto à estabilidade provisória prevista nesta lei após o fim do estado de calamidade.

 

 

Qual é o período de estabilidade?

 

1 – O trabalhador não pode ser desligado sem justa causa durante o período de redução da jornada de trabalho ou de suspensão do contrato de trabalho;

 

2 – O trabalhador não pode ser desligado sem justa causa após a “normalização” do contrato por igual período em que houve a redução de jornada ou a suspensão. Por exemplo: se o contrato ficou suspenso por 4 meses, o trabalhador terá 4 meses de estabilidade quando retornar às suas funções;

 

3 - No caso da empregada gestante, por período equivalente ao acordado para a redução da jornada de trabalho ou para a suspensão temporária do contrato de trabalho, contado a partir do término do período da estabilidade gestante. Ou seja, inicia-se primeiro a contagem da estabilidade gestante para só depois inicial a contagem do período de estabilidade em decorrência da redução ou da suspensão do contrato;

 

4 - Durante o estado de calamidade pública, o trabalhador portador de deficiência não pode ser dispensado sem justa causa.

 

5 - Todas as disposições se aplicam aos contratos de trabalho de aprendizagem e aos de jornada parcial.

 

 

Qual é o valor da indenização?

 

1 – Será de 50% do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a 25% e inferior a 50%;

 

2 – Será de 75% do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a 50% e inferior a 70%;

 

3 – Será de 100% do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, nas hipóteses de redução de jornada de trabalho e de salário em percentual igual ou superior a 70% (setenta por cento) ou de suspensão temporária do contrato de trabalho.

 

 

Quer saber mais sobre os direitos trabalhistas durante a pandemia?

 

Para saber mais sobre a suspensão do contrato de trabalho ou sobre a redução da jornada de trabalho na pandemia, clique aqui.

Para saber mais sobre banco de horas na pandemia, clique aqui.

Para saber mais sobre como ficam as verbas rescisórias, o FGTS e o Seguro Desemprego do empregado demitido por força maior na pandemia, clique aqui.

 



[i] LEI Nº 14.020, DE 6 DE JULHO DE 2020

Art. 1º Esta Lei institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre medidas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020.

Art. 2º Fica instituído o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, com aplicação durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º desta Lei e com os seguintes objetivos: I - preservar o emprego e a renda; II - garantir a continuidade das atividades laborais e empresariais; e III - reduzir o impacto social decorrente das consequências do estado de calamidade pública e da emergência de saúde pública.

Art. 3º São medidas do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda: I - o pagamento do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda; II - a redução proporcional de jornada de trabalho e de salário; e III - a suspensão temporária do contrato de trabalho.

 

quinta-feira, 11 de fevereiro de 2021

4 cuidados que o trabalhador precisa ter na rescisão


 

O trabalhador com ou sem carteira assinada costuma ter muitas dúvidas e desconfianças quando é desligado, pois normalmente desconhece a lei e tem receio de ser lesado.


Neste artigo, eu vou tratar das 4 dúvidas mais comuns do empregado quando seu contrato de trabalha chega ao fim.



1 – Fui dispensado sem justa causa. Como funciona o aviso prévio trabalhado e indenizado?



O aviso prévio serve para o trabalhador se programar e saber que vai ser desligado com pelo menos 30 dias de antecedência, possibilitando a busca de novo emprego no mercado de trabalho. Quando a empresa demite o empregado e não avisa com 30 dias de antecedência, ela deve pagar o avio prévio indenizado, que corresponde a 30 dias de salário.


Quando o trabalhador é dispensado sem justa causa, o primeiro documento que lhe será apresentado pelo empregado é o AVISO PRÉVIO, que pode ser TRABALHADO ou INDENIZADO.


Aqui já vai a primeira dica: NÃO ASSINE O AVISO PRÉVIO COM DATA RETROATIVA.


Muitas empresas fazem o trabalhador assinar o aviso prévio com a data de 30 dias atrás, de um mês antes ou deixam o documento em branco, sem data definida. Através deste documento, ela quer "fazer de conta" que te avisou do desligamento há 30 dias atrás e não pagar o aviso prévio indenizado, entendeu?


Caso isso ocorra com você, risque a data que estiver errada e preencha com a data correta, ou seja, escreva no documento a data do dia em que estiver assinando. Se não fizer isso, você irá perder 30 dias de salário.


Bom, resumidamente falando, quando o aviso prévio é indenizado, o trabalhador deixa imediatamente o seu posto e para de trabalhar. Nesta situação, a empresa deverá pagar a rescisão em 10 dias corridos a partir desta data e pagar ao empregado pelo menos mais 30 dias de salário, como se ele estivesse trabalhando.


Caso a empresa exija que o aviso prévio seja trabalhado, o empregado não pode se opor a cumprir o aviso, no entanto, poderá escolher entre duas opções: (1) sair duas horas mais cedo durante os próximos trinta dias ou (2) não trabalhar os últimos sete dias do contrato.


Muitas empresas não deixam o empregado escolher uma destas duas opções.


Caso isso ocorra, o trabalhador não deverá assinar o documento e deverá procurar um advogado.



2 – Quer pedir demissão? Cuidado!



O pedido de demissão só deve ser feito quando o trabalhador quiser sair do seu emprego por motivos pessoais (por exemplo: arrumou um emprego melhor; está cansado do trabalho, vai mudar de cidade etc).


Caso o trabalhador queira sair do emprego pelo fato da empresa estar cometendo alguma ilegalidade, antes de redigir a carta de demissão, o empregado deverá procurar um advogado para fazer a rescisão indireta.


Se você estiver decidido a “pedir as contas”, tome cuidado! Muitos não sabem, mas o aviso prévio vale tanto para empresa quanto para o empregado. Vou explicar melhor:


O empregado que pedir demissão sem cumprir o aviso prévio trabalhado, ou seja, sem avisar a empresa com 30 dias de antecedência, dá ao empregador o direito de descontar da rescisão o valor equivalente a 30 dias de salário.


Por isso, pedindo demissão e não trabalhando por mais 30 dias, o empregado pode perder um mês de salário e sua rescisão pode ser “zerada”.


Lembre-se que o cumprimento do aviso prévio trabalhado é direito do empregado. A empresa não poderá impedir o cumprimento do aviso prévio trabalhado em nenhuma hipótese. A empresa também não pode obrigado o empregado a cumprir o aviso prévio em casa. Caso isso ocorra, o trabalhador deverá procurar a assistência de um advogado antes de assinar o documento.



3 – Justa causa! Devo assinar?



Ao ser dispensado por justa causa é natural que o trabalhador fique inconformado com a situação e se negue a assinar qualquer documento, especialmente se discordar das alegações da empresa.


Contudo, o empregado estaria realmente concordando com a justa causa ao assinar o aviso? Não! Ao assinar o comunicado de dispensa, o empregado não concorda automaticamente com as alegações da empresa.


E para deixar isso ainda mais claro, recomendamos que o trabalhador assine a justa causa constando a ressalva: "Estou ciente da justa causa, porém não concordo com os motivos".


Ter cópia dos documentos é muito importante para que o trabalhador possa questionar a validade da justa causa, das advertências e das suspensões na justiça do trabalho, uma vez que a empresa não poderá inovar, alterar ou inventar outros motivos para justificar a penalidade aplicada. Portanto, sempre exija cópia da justa causa, das advertências e suspensões.



4 – Tenho dúvidas sobre o valor da rescisão e não sei como funciona a homologação



Via de regra, a homologação da rescisão junto ao sindicato ou junto ao Ministério do Trabalho já não é mais obrigatória após a Reforma Trabalhista de novembro de 2017. Mas dependendo da sua categoria profissional, a sua rescisão precisa ser homologada com o sindicato. Procure se informar.


Jamais faça a homologação em Tribunais de Arbitragem ou Câmaras de Conciliação. Essa prática é ilegal e, pela nossa experiência, o trabalhador sai sempre prejudicado.


É importante você procurar saber o valor da sua rescisão e dos seus direitos ANTES de assinar qualquer coisa. Jamais assine a sua rescisão sem consultar previamente um advogado.


Após fazer a simulação dos cálculos com um advogado, fique atento ao valor líquido que constar no TRCT (Termo de Rescisão). Nunca assine o TRCT se o valor líquido ainda não tiver sido pago na sua conta ou se o valor não for igual à quantia que foi depositada.


O Termo de Rescisão é recibo de pagamento, logo, ninguém deve ser obrigado assinar um recibo sem ter recebido o valor.


Agora, se a empresa ainda não efetuou o pagamento da rescisão e se você tiver urgência para pegar o TRCT e sacar o FGTS, não esqueça de escrever uma observação no espaço destinado às “ressalvas”, deixando claro que o valor da rescisão ainda não foi pago.


Lembre-se que a empresa tem o prazo de 10 dias corridos para efetuar o pagamento e que a rescisão não pode ser parcelada.


Se o pagamento for feito em espécie (dinheiro em mãos), não se esqueça de preencher a data na qual você efetivamente está recebendo. Nunca assine documentos com data retroativa.


 


Se houver algum equívoco nos cálculos da empresa, procure um advogado.

 


 

sexta-feira, 22 de janeiro de 2021

VIGILANTE EM ESCALA 12X36 – SAIBA CONFERIR SEU ADICIONAL NOTURNO EM 5 PASSOS

 


 

O vigilante que tem interesse em saber como se calcula o adicional noturno deve ler esta matéria até o final.

Pegue o seu holerite e uma calculadora. Vamos lá!


PASSO 1 - BASE DE CÁLCULO

Para iniciar o cálculo do adicional noturno, você deve partir da base de cálculo. A base de cálculo do adicional noturno dos vigilantes é o salário base + adicional de periculosidade, pois a periculosidade faz parte da remuneração do vigilante patrimonial (OJ 259 da SDI-I do TST).

Logo, na sua calculadora, efetue a soma do seu salário base mais o valor correspondente ao adicional de periculosidade. No ano de 2021, os vigilantes do estado de São Paulo farão a seguinte conta:

Salário = R$1.666,57
+ Periculosidade = R$499,97
TOTAL = R$2.166,54


PASSO 2 – DIVISOR – VALOR DA HORA DE TRABALHO

O próximo passo é encontrar o valor da hora trabalhada. Para isso utilizamos uma operação de divisão de acordo com a jornada contratual semanal do trabalhador.

No caso dos vigilantes, a jornada contratual padrão é de 44 horas semanais, sendo a jornada contratual de 44 horas semanais, o divisor a ser utilizado é o divisor 220.

Assim, para saber o valor da sua hora de trabalho, o trabalhador deverá, na sua calculadora, dividir a base de cálculo (passo 1) pelo divisor correspondente:

Base de cálculo = R$2.166,54
R$2.166,54 / 220 = R$9,85
Valor da hora trabalhada = R$9,85


PASSO 3 – O ADICIONAL NOTURNO DA CATEGORIA

Para saber o valor que a sua empresa pagará de adicional noturno, é necessário saber a base de cálculo, o divisor e o valor da hora de trabalho, conforme explicado anteriormente. Além disso, é fundamental saber qual o percentual do adicional noturno da categoria profissional.

A categoria dos Vigilantes recebe adicional noturno de 20%. Assim, o trabalhador deverá multiplicar o valor da hora de trabalho (passo 2) pelo respectivo percentual:

Valor da hora (R$9,84) x 0,2
Adicional noturno = R$1,97


PASSO 4 – A QUANTIDADE DE HORAS NOTURNAS TRABALHADAS

Na escala 12x36, a quantidade de horas noturnas irá variar de acordo com o seu horário de entrada (18:00 ou às 19:00). Além disso, o horário do seu intervalo de descanso também irá influenciar a conta, no entanto, você certamente estará em uma destas quatro situações:

(A) Escala 12x36 das 18h às 6h, com intervalo de uma hora após às 22:00. A empresa deverá pagar o total de 119,94 horas noturnas;
(B) Escala 12x36 das 18h às 6h, sem intervalo de uma hora após às 22:00. A empresa deverá pagar o total de 137,13 horas noturnas;
(C) Escala 12x36 das 19h às 7h, com intervalo de uma hora após às 22:00. A empresa deverá pagar o total de 137,13 horas noturnas;
(D) Escala 12x36 das 19h às 7h, sem intervalo de uma hora após às 22:00. A empresa deverá pagar o total de 154,27 horas noturnas.


PASSO 5 – CONCLUSÃO – VALOR FINAL DO HOLERITE


Assim, o VIGILANTE com salário base de R$1.666,57, mais adicional de periculosidade de R$499,97, deverá receber:

(A) Na escala 12x36 das 18h às 6h, com intervalo de uma hora após às 22:00, o total de R$236,28 de adicional noturno;
(B) Na escala 12x36 das 18h às 6h, sem intervalo de uma hora após às 22:00, o total de R$270,14 de adicional noturno;
(C) Na escala 12x36 das 19h às 7h, com intervalo de uma hora após às 22:00, o total de R$270,14 de adicional noturno;
(D) Na escala 12x36 das 19h às 7h, sem intervalo de uma hora após às 22:00, o total de R$303,91 de adicional noturno.

Lembre-se que a empresa ainda deverá pagar os reflexos nos Descansos Semanais Remunerados (DSRs), que variam conforme a quantidade de dias trabalhados, mas que giram em torno de 20% do valor do adicional noturna acima calculado.




sexta-feira, 15 de janeiro de 2021

Pense bem antes de pedir demissão.

 


 
Um ex-funcionário do Burger King entrou com processo em nosso escritório após ter sido sistematicamente humilhado e assediado pelos demais atendentes e pelo coordenador do fast food que o levou a pedir demissão. O caso deste cliente é mais um caso de discriminação e preconceito sexual que será a seguir relatado.

Esse profissional permaneceu por um determinado período afastado do trabalho e quando retornou estava visivelmente mais magro e debilitado. Espalhou-se pela empresa que o empregado era portador de HIV e esse trabalhador passou a ser vítima de preconceito e assédio moral praticado pelos demais atendentes e pelo coordenador do restaurante.

O trabalhador foi diversas vezes ofendido de “viado”.

No caso supracitado, é evidente o vício de consentimento pelo erro do autor e pela prática dolosa e mal-intencionada da lanchonete que induziu o nosso cliente a pedir demissão ao colocá-lo em condições de trabalho desfavoráveis e ilegais, o que tornou possível a conversão do pedido de demissão em rescisão indireta para que o mesmo saísse da empresa sem perder nenhum de seus direitos e também uma indenização por danos morais devido ao ocorrido.

Os pedidos forma reconhecidos em primeira instância.

Outra questão interessante foi a discussão acerca do vale-refeição. De acordo com a Convenção Coletiva do Sindicato, as empresas eram obrigadas a pagar aos trabalhadores vale-refeição de mais ou menos R$13,00 a cada dia trabalhado, exceto aquela que forneçam refeição aos trabalhadores do estabelecimento.

O Burger King se defendeu alegando o fornecimento dos lanches produzidos pela própria franquia.

Ocorre que os lanches produzidos pelo BK não poderiam substituir o benefício não concedido. Tais alimentos não são equiparados a uma refeição, de modo que o propósito da norma não foi atendido.

Segundo a sentença: “Ressalte-se que é público e notório que uma alimentação à base de lanches - a chamada fast food – não oferece os valores nutricionais mínimos necessários ao ser humano; ao contrário, a longo prazo, causa sérios danos à saúde [...] Portanto, procede o pedido de indenização do tíquete refeição não concedido, por todo o pacto laboral, observados os valores e vigência das normas coletivas juntadas aos autos, no valor de R$ 3.758,41”.

A r. sentença ainda citou o seguinte julgado:

Vale-refeição. Cláusula coletiva que determina o fornecimento de refeição. Lanches in natura comercializados pela ré. Valor nutricional insatisfatório. Direito fundamental à saúde. Finalidade da norma não atingida. Indenização devida. A cláusula coletiva não pode ser analisada de forma isolada e abstrata, mas sim de forma sistemática, de acordo com os princípios e demais regras trabalhistas. Dentre muitos outros, denota-se da Constituição Federal uma especial preocupação com a saúde, assim entendida em sentido lato. O art. 6º, por exemplo, que abre o capítulo dos direitos sociais, enaltece a saúde como um dos elementos indispensáveis da pessoa. Na hipótese dos autos, a expressão "refeição" constante da cláusula normativa certamente não teve como pressuposto a concessão de lanches, quanto mais os lanches da reclamada (McDonald's) que - independente do paladar - certamente não se inserem no conceito de uma refeição saudável. Tal conclusão é facilmente verificada quando se compara os valores nutritivos dos lanches fornecidos e os limites estabelecidos pelo Ministério do Trabalho por meio da Portaria Interministerial nº5, de 1999, do Ministério do Trabalho e Emprego, regulamentadora do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Aliás, é público e notório que o intitulado "fast-food" não consiste numa forma de alimentação saudável, conforme reiteradamente se constata dos estudos médicos. Indenização decorrente do não fornecimento do vale-refeição devida. (TRT 2a Região - RO00022898720145020080 - Relator: Valdir Florindo - Turma: 6ª- Data de julgamento: 07/07/2015 – Data de publicação: 15/07/2015)


Mesmo após tal sentença, o Burger King recorreu através de Recurso, alegando que não seria cabível tal condenação, uma vez segunda a mesma, não fora comprovado dano efetivo, sob pena de se caracterizar o dano por mera presunção.

Após recurso para o TRTSP, manteve-se a decisão no que tange ao pedido de dano moral e o valor à título de indenização pelo vale-refeição não concedido. Segundo o Relator Desembargador Nelson Nazar “o documento juntado com a defesa da reclamada (carta de demissão), revela que o reclamante solicitou, de próprio punho, o desligamento, por motivos particulares [...] Registre-se, que nos termos do art. 151, do Código Civil a coação para viciar a declaração de vontade há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa e à sua família, ou aos seus bens".

Concluiu afirmando que “não há como presumir vício de consentimento no pedido de demissão firmado pelo reclamante em face dos constrangimentos sofridos no ambiente de trabalho”.

Infelizmente o TRTSP analisou o caso através do conceito de “coação” do Direito Civil (art. 151 do CC), quando na verdade se tratava de “erro ou ignorância” (art. 138 do CC) que influenciou a formação da vontade do trabalhador.

O “erro” de vontade do declarante impede que se forme em consonância com sua verdadeira motivação. O agente emite sua vontade de modo diverso do que a manifestaria se dele tivesse conhecimento exato ou completo. No caso concreto, o trabalhador pretendia se desligar por um motivo justificável (rescisão indireta) mas acabou formalizando um documento de desligamento imotivado (pedido de demissão).

Sendo assim, o correto a se fazer em situações como essa, seria o trabalhador procurar um advogado ANTES de solicitar o desligamento da empresa, pois nem sempre é possível anular o pedido de demissão, ainda que se consiga provar uma gravíssima justificativa para se romper o contrato por culpa do empregador.

(Processo n. 1000671-62.2018.5.02.0432)


quarta-feira, 6 de janeiro de 2021

Associado x Empregado




Uma circunstância bastante comum que se verifica nas relações de trabalho envolvendo profissionais do Direito é o liame associativo (ou parceria) estabelecido com grandes Escritórios, fraudando assim verdadeiro vínculo de emprego.

Diante desse comportamento que vem sendo adotado de maneira contumaz, tais relações têm sido levadas ao Judiciário, ocasião em que se avalia as condições fáticas além dos limites do contrato firmado, e que permite revelar os elementos aptos a caracterizarem verdadeira relação de empregatícia.

Foi assim que demandas chegaram às Varas Trabalhistas e obtiveram a invalidação do pacto associativo, impondo ao Escritório de Advocacia a condenação para que procedesse ao registro do advogado e, consequente, pagamento das verbas decorrentes da relação reconhecida.

Em uma das oportunidades, a advogada relatou que, a despeito do Contrato de Parceria mantido, trabalhava sujeita a cadeia hierárquica pela qual as tarefas eram distribuídas, bem como não gozava de qualquer autonomia para confecção de trabalho intelectual, o qual era realizado mediante teses previamente aprovadas. O Escritório demandado não nega a prestação do serviço, mas sustenta a validade do Contrato de Parceria o que excluiria qualquer subordinação.

O juízo sentenciante considerou que o controle de tarefas por uma estrutura hierárquica bem definida deixa flagrante a subordinação.

Outra circunstância destacada pelo juízo é a percepção de valor fixo e pré-estabelecido, fato esse que revela a ausência de risco assumido pelo trabalhador, e com isso desnaturaria seu caráter de parceiro, o qual recebe um percentual, a depender dos resultados, estipulado no Contrato de Associação.

No Tribunal, a 11ª Turma da 2ª Região seguiu o entendimento exarada pela Instância originária, asseverando ser “irrelevante o fato de a autora ter aceitado integrar o quadro societário da empresa (...) sempre que a atuação do trabalhador se efetive nos termos do artigo 3º da CLT”, uma vez que “o contrato de trabalho é marcado pela primazia da realidade”.

A Decisão foi acompanhada à unanimidade.

Nessa perspectiva, evidenciado, sobretudo, os elementos de “subordinação”, bem como circunstâncias que não demonstre a participação societária do trabalhador assumindo os riscos do negócio, o Judiciário tem se posicionado pela invalidação do Contrato Associativo, reconhecendo o liame empregatício.

Gustavo Amigo
Advogado

segunda-feira, 4 de janeiro de 2021

Retorno das atividades: 04/janeiro/2021


 

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segunda-feira, 14 de dezembro de 2020

Recesso 2020/2021

Em razão das festividades de final de ano e dada a suspensão das atividades do Judiciário, nosso escritório permanecerá fechado do dia 19/dezembro/2020 (sábado) ao dia 03/janeiro/2021 (domingo).

Dia 04/janeiro/2021, retomamos nossas atividades normais.

Desejamos a todos um excelente Natal e um ótimo ano novo!


sexta-feira, 11 de dezembro de 2020

Rescisão do contrato de trabalho em razão da morte do empregador pessoa física




Há várias formas de extinção do contrato de trabalho, e dentre essas formas de extinção está a morte do empregador pessoa física. Isso porque o Artigo 483, § 2º da CLT aduz que, nos casos de empresa individual, o falecimento do empregador faculta ao empregado rescindir o contrato de trabalho de firma indireta.

Assim, a morte do empregador pessoa física ocasiona a ruptura contratual pela modalidade da rescisão indireta do contrato de trabalho, por aplicação analógica do que dispõe o art. 483, § 2º, da CLT (“no caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho"), razão pela qual são devidas todas as verbas rescisórias inclusive o aviso prévio indenizado e a multa rescisória sobre os depósitos do FGTS.


RECURSO DE REVISTA - MORTE DO EMPREGADOR PESSOA FÍSICA - CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS - MULTA DO FGTS - SEGURO -DESEMPREGO Os efeitos jurídicos da morte do empregador constituído em firma individual assemelham-se aos da rescisão indireta do contrato de trabalho, que garante ao trabalhador todas as verbas rescisórias devidas por ocasião de despedida imotivada. Inteligência do art. 483, § 2º, da CLT. DESCONTOS FISCAIS - CRITÉRIO DE AP U RAÇÃO Os descontos fiscais devem incidir sobre o valor total da condenação. Aplicação da Súmula nº 368, II, do TST. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido. (TST - RR: 311 311/2008-094-09-00.6, Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 07/10/2009, 8ª Turma,, Data de Publicação: 09/10/2009)


MORTE DO EMPREGADOR PESSOA FÍSICA. VERBAS RESCISÓRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E MULTA SOBRE O SALDO DO FGTS. DEVIDAS. A morte do empregador, pessoa física, ocasiona a ruptura contratual pela modalidade da rescisão indireta do contrato de trabalho, por aplicação analógica do que dispõe o art. 483, § 2º, da CLT, que consigna: "No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho", pelo que são devidas todas as verbas rescisórias inclusive o aviso prévio indenizado e a multa rescisória sobre os depósitos do FGTS. No mesmo sentido, dispõe o art. 485 da CLT, segundo o qual: "Quando cessar a atividade da empresa, por morte do empregador, os empregados terão direito, conforme o caso, à indenização a que se referem os art. 477 e 497". Recurso parcialmente conhecido e provido em parte (TRT-10 - RO: 00011343520175100011 DF, Data de Julgamento: 10/07/2019, Data de Publicação: 24/07/2019)


Nos termos do art. 483, § 2º, da CLT, a morte do empregador constituído em empresa individual ou pessoa física faculta ao empregado rescindir o contrato de trabalho. Com efeito, a morte do empregador não é evento de força maior, mas hipótese cujos efeitos jurídicos assemelham-se aos da rescisão indireta do contrato do trabalho, que garante ao trabalhador todas as verbas rescisórias devidas por ocasião de despedida imotivada. 

O aviso prévio será sempre indenizado e o prazo legal para pagamento das verbas rescisórias será de 10 dias contados da data do falecimento do empregador.

É devida a liberação das guias de seguro-desemprego, por tratar-se de situação de desemprego involuntário (art. 2º, I, da Lei nº 7.998/90), bem como o pagamento da multa do FGTS de 40%, por força do art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90.

No que tange ao FGTS, aplica-se analogicamente o Artigo 20, II da Lei n° 8.036/1990, sendo possível a movimentação da conta no caso de encerramento da empresa / falecimento do empregador:


Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: 

II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;


Portanto, caso haja falecimento do empregador e havendo rescisão do contrato de trabalho, o empregado fará jus às verbas rescisórias conforme a seguir:


– saldo de salário;

– aviso prévio indenizado;

– férias proporcionais, bem como as vencidas (se houver o direito), acrescidas de 1/3 constitucional;

– 13º salário proporcional;

– Seguro-desemprego;

– FGTS (40% de multa).