A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho
manteve decisão que reconheceu o direito ao recebimento de horas de sobreaviso
a um chefe de almoxarifado que ficava à disposição da empresa por meio de
telefone celular. Embora a jurisprudência do TST (Súmula 428) estabeleça que o
uso do celular, "por si só", não caracteriza o regime de sobreaviso,
a Turma concluiu que o empregado permanecia à disposição da empresa, que o
acionava a qualquer momento, limitando sua liberdade de locomoção. O recurso
foi interposto pela Soluções em Aço Usiminas S/A, em Porto Alegre (RS), contra
condenação imposta pela Justiça do Trabalho da 4ª Região.
O empregado afirmou, em reclamação trabalhista, que
era obrigado a portar e atender ao telefone celular "diuturnamente",
todos os dias da semana, inclusive sábados, domingos e feriados. Na condição de
chefe do almoxarifado, alegou que era responsável "por toda e qualquer colocação
ou retirada de material do estoque" e, por isso, nada poderia ser
movimentado sem sua autorização expressa. Por isso, "era chamado durante a
noite, fim de semana, feriados, intervalos de almoço e lanche para atender a
demanda". Seu pedido estimava a média de cinco horas extras diárias de
sobreaviso, incluindo os fins de semana.
A empresa defendeu-se afirmando que a alegação do
chefe do almoxarifado fere o princípio da razoabilidade, porque, entre
"centenas de empregados", admitir que apenas um retirava e colocava
produtos no almoxarifado seria "uma afronta à lógica". Afirmou ainda
que o regime de sobreaviso, para o empregador, "apenas existe quando o
empregado está impedido de se locomover de sua residência", o que não
seria o caso.
O juiz da 5ª Vara do Trabalho de Porto Alegre deferiu
o sobreaviso, levando em conta que o preposto da empresa admitiu que o chefe de
almoxarifado ficava com o celular ligado e era frequentemente acionado de
madrugada. Informou também que esses chamados eram registrados num livro de ocorrências,
que não foi apresentado pela empresa. A sentença concluiu, assim, que o
trabalhador não tinha plena liberdade nessas horas, que deveriam ser pagas à
razão de 1/3 da hora normal. A decisão foi mantida pelo Tribunal Regional do
Trabalho da 4ª Região, que apenas limitou o período aos horários e dias de
efetivo funcionamento da empresa. A Zamprogna recorreu ao Tribunal Superior do
Trabalho.
TST
O recurso de revista foi discutido na Primeira Turma
do TST. O relator, ministro Lelio Bentes Corrêa, chamou atenção para dois
detalhes: a admissão da empresa de que o chefe do almoxarifado ficava com o
celular ligado todas as noites sendo acionado várias vezes na semana; e a
ausência do livro de registros. "Além de ficar de prontidão, ele tinha de
comparecer com frequência à empresa, e não podia se afastar de casa a ponto de
inviabilizar o comparecimento", observou. "É mais do que a escala de
plantão, porque nem havia revezamento: era sempre ele."
O ministro Walmir Oliveira da Costa seguiu a mesma
linha de raciocínio. "A hipótese é o contrário do previsto na Súmula
428", afirmou. "O celular, aqui, era um instrumento de trabalho, e o
empregado era chamado mesmo. A casa era uma espécie de braço da empresa."
O ministro Hugo Scheuermann assinalou que o fato de o trabalhador usar o
celular não implica, necessariamente, estar à disposição da empresa. Mas no
caso analisado, a disponibilidade era incontroversa.
Por unanimidade, a Turma afastou a alegação de
violação da Súmula 428 e não conheceu do recurso nesse ponto.
Sobreaviso
O regime de sobreaviso está previsto no artigo 244,
parágrafo 2º, da CLT para os trabalhadores ferroviários, mas foi estendido pela
jurisprudência e pela doutrina às demais categorias. Ele se caracteriza quando
há cerceamento da liberdade do trabalhador de utilizar seu tempo de folga por
determinação do empregador. Essas horas são remuneradas com valor de 1/3 da
hora normal. No caso de o trabalhador ser efetivamente acionado, a remuneração
é de hora extra.
Com a introdução de novas tecnologias, o empregado não
é mais obrigado a permanecer em casa à espera de um chamado por telefone fixo.
O contato passou a ser feito também por bips, pagers e celulares. Em 1995, o
TST aprovou a Orientação Jurisprudencial nº 49 da Subseção Especializada em Dissídios
Individuais (SDI-1) firmando que apenas o uso do bip não seria suficiente para
caracterizar o regime de sobreaviso, "porque o empregado não permanece em
sua residência aguardando, a qualquer momento, a convocação para o
serviço". Em maio do ano passado, a OJ 49 foi convertida na Súmula 428,
que trata do uso de "aparelhos de intercomunicação" e inclui o
celular.
(Carmem Feijó/RA)
Processo nº RR-38100-61.2009.5.04.0005
Fonte: Secretaria de Comunicação Social
Tribunal Superior do Trabalho
Postado por advogado trabalhista em São Paulo - SP