O desvio de função ocorre quando um trabalhador é contratado para exercer uma atividade específica, mas passa a realizar, de forma habitual e não eventual, tarefas de um cargo diferente e geralmente melhor remunerado. Essa prática gera o direito ao recebimento das diferenças salariais entre a função registrada e a função efetivamente exercida, conforme garante o princípio da primazia da realidade.
O que caracteriza o desvio de função na prática
Para que o trabalhador tenha sucesso em uma reclamação trabalhista, não basta realizar uma tarefa isolada de outro setor. É necessário que a substituição das atribuições seja a rotina do empregado. A legislação brasileira, baseada no Artigo 460 da CLT, entende que, na falta de estipulação de salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado tem direito a perceber salário igual ao daquele que fizer serviço equivalente.
Um exemplo comum em nossa atuação na Justiça do Trabalho envolve o auxiliar de limpeza que, na prática, opera máquinas pesadas ou realiza manutenção predial. Embora o contrato diga "limpeza", o esforço e a responsabilidade são de um "oficial de manutenção". Nesses casos, a empresa lucra indevidamente ao pagar menos por um trabalho que vale mais no mercado.
As provas necessárias para garantir seus direitos
Diferente de outras situações, o desvio de função exige uma base probatória sólida, pois a "verdade real" precisa superar o que está escrito na Carteira de Trabalho. O trabalhador deve reunir:
Testemunhas: Colegas que presenciaram a rotina de desvio.
Documentos: E-mails, ordens de serviço, mensagens de WhatsApp ou crachás que comprovem a função real.
Registros de sistema: Logins ou assinaturas em relatórios técnicos de cargos superiores.
Você já se sentiu sobrecarregado por assumir responsabilidades que não constam no seu contrato de trabalho enquanto seu salário permanece estagnado?
Consequências jurídicas para a empresa e benefícios ao trabalhador
Quando a Justiça do Trabalho reconhece o desvio, a empresa é condenada ao pagamento das diferenças salariais retroativas. Isso significa que o trabalhador receberá a soma da diferença mês a mês, com reflexos diretos em:
Férias acrescidas de 1/3;
Décimo terceiro salário;
Depósitos de FGTS e multa de 40%;
Horas extras (que passam a ser calculadas sobre o salário maior).
Além disso, a retificação na CTPS pode ser determinada para que a experiência profissional real seja devidamente registrada, valorizando o currículo do profissional para o futuro.
Dúvidas Frequentes
Quanto tempo tenho para cobrar o desvio de função? O trabalhador pode cobrar os últimos 5 anos contados da data do ingresso da ação, desde que o contrato esteja ativo ou tenha sido encerrado há menos de 2 anos.
Acúmulo de função é o mesmo que desvio? Não. No acúmulo, você faz a sua função e MAIS a de outro. No desvio, você deixa de fazer a sua e passa a fazer integralmente a de um cargo superior. Ambas geram direitos financeiros, mas as teses jurídicas são distintas.
A empresa pode me demitir se eu questionar o desvio?
A lei protege o trabalhador contra retaliações, mas a estratégia mais segura é documentar tudo e buscar orientação especializada para avaliar se cabe um pedido de rescisão indireta (quando o trabalhador "demite" a empresa por falta grave).
Sobre a Ortega e Ieiri Advogados: A Ortega e Ieiri Advogados é uma banca jurídica especializada em Direito do Trabalho com atuação estratégica na região da grande São Paulo. Com infraestrutura completa para atender trabalhadores e empresas, o escritório mantém unidades na Av. Paulista (Horsa II), no Tatuapé (Praça Silvio Romero) e em Guarulhos (Centro). Nossa atuação é focada na excelência técnica perante o TRT-2 e TRT-15, garantindo agilidade e segurança jurídica em processos trabalhistas de alta complexidade.
