ESTOU GRÁVIDA E A EMPRESA FECHOU: QUAIS SÃO MEUS DIREITOS ?

Quais são os direitos trabalhistas da gestante empregada em uma empresa que está ameaçando a fechar ou já chegou a encerrar as suas atividades?

Já falamos anteriormente sobre os direitos trabalhistas gerais da empregada gestante AQUI, AQUI, AQUI, AQUI, e 

AQUI.

Mas, como fica a situação da grávida empregada em uma empresa que fechou ou irá fechar as portas, por qualquer motivo (falência, decisão da diretoria, etc) ?

A primeira coisa que a trabalhadora deve ter em mente é: a gestante tem estabilidade! Quer isto dizer que desde a concepção do feto até 5 meses após o parto a empregada não pode ser dispensada sem justa causa.

Porém, em um primeiro momento, a gestante que se encontra nesta conjuntura tem os seguintes questionamentos:

“se a empresa fechar, eu perco minha estabilidade (garantia de não poder ser demitida sem justa causa) ?” 

ou 

“a garantia de emprego até 5 meses após o parto não me serve para nada, pois se a empresa encerrar as atividades, não haverá trabalho para nenhum dos empregados, estando eu grávida ou não”.

A resposta à dúvida relativa aos direitos da grávida que se depara com esta situação será tratada no texto de hoje.

Embora haja entendimentos jurisprudenciais conflitantes nos Tribunais Regionais do Trabalho, como é o caso do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, a orientação do Tribunal Superior do Trabalho é a de que A GESTANTE NÃO PERDE A ESTABILIDADE, CASO A EMPRESA DEIXE DE EXISTIR (ENCERRE SUAS ATIVIDADES).

Nesta hipótese, realmente a empregada gestante não terá direito “ao emprego”, uma vez que não haverá trabalho a nenhum dos funcionários da empresa.

Entretanto, a trabalhadora terá direito ao pagamento de indenização ($$) para ‘compensar’ a falta do emprego.

De acordo com a aplicação analógica do artigo 498 da CLT, a garantia de emprego deve ser convertida em indenização no caso de extinção das atividades empresariais.

A interpretação de que é direito da gestante a “transformação” do emprego em dinheiro está embasada no princípio que inspirou a criação do direito à estabilidade: a proteção da maternidade e do recém-nascido.

A estabilidade da gestante está prevista no artigo 10, II, “b”, do ADCT, da Constituição Federal de 1988, norma que se pautou no princípio acima citado.

Portanto, vê-se que esta indenização é substitutiva do emprego (a empresa remunera a trabalhadora ao invés de lhe conceder o emprego).

A propósito, transcrevemos a seguinte decisão do TST:

"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 10, II, B, DO ADCT. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 83/TST. ESTABILIDADE GESTANTE. ENCERRAMENTEO DAS ATIVIDADES DA RECLAMADA. 1. Nos termos da Súmula 83/TST, não há que se falar em interpretação controvertida quando a rescisória estiver fundamentada em violação literal de preceito da Constituição Federal. 2. O empregador responde pelo risco empresarial - aí incluído o encerramento de suas atividades - o qual não pode ser transferido ao empregado, segundo disciplina do art. 2º da CLT. Assim, o direito da trabalhadora à estabilidade provisória decorrente do art. 10, II, b, do ADCT subsiste mesmo em face do encerramento da atividade empresarial, sendo-lhe devida, em tal circunstância, indenização substitutiva, relativa ao período remanescente. Recurso ordinário conhecido e provido." (TST, RO-118-51.2011.5.15.0000, SBDI-II, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 28/11/2014)

QUAL O VALOR DA INDENIZAÇÃO? COMO CALCULAR O “PAGAMENTO DA ESTABILIDADE” ?

O VALOR IRÁ DEPENDER DE EMPREGADA PARA EMPREGADA.

Por que?

A quantia em dinheiro correspondente à estabilidade vai depender dos seguintes fatores:

- salário da gestante (incluindo reflexos, médias de horas extras, etc);- mês da gestação em que se encontra quando a empresa “fechou as portas”.

O empregador fica obrigado a pagar todos os salários à funcionária grávida como se ela estivesse trabalhando até o fim da estabilidade (5 meses após o parto). Por isto, o valor da indenização vai variar de acordo com o salário e com o tempo que falta para acabar a estabilidade da gestante.

Para facilitar a compreensão, vamos ver alguns exemplos de cálculos de indenização (em todos os exemplos, considera-se que a empregada teve o filho com 9 meses de gestação):

Exemplo 1:

Empregada ganha salário de R$ 2.000,00, está grávida de 6 meses no momento em que a empresa fechou.

Quanto receberá de indenização da empresa?

Tempo de estabilidade restante: 8 meses

(calcular quanto “falta” para o parto da empregada à 9 meses – 6 meses =  3 meses.)

Somar 3 meses com o período legal da estabilidade (5 meses após o parto) = 8 meses.

R$ 2.000,00 x 8 meses = R$ 16.000,00

Logo, ao encerrar suas atividades, a empresa deverá pagar à empregada na rescisão o valor de R$ 16.000,00 a título de estabilidade provisória da gestante.

Veja-se que esta quantia corresponde APENAS ao pagamento substitutivo da estabilidade. A empregada terá direito, ainda, a todas as demais verbas rescisórias (férias, 13º salário, FGTS com multa de 40%, aviso prévio, etc).

Para conferir quais as parcelar a que tem direito o empregado no momento em que sai da empresa, clique AQUI.

Exemplo 2:

Empregada ganha salário de R$ 2.000,00, está grávida de 3 meses no momento em que a empresa fechou.

Quanto receberá de indenização?

Tempo de estabilidade restante: 11 meses

(9 meses – 3 meses = 6 meses.

6 meses + 5 meses = 11 meses).

Multiplicar o valor do salário pelo número de meses restantes à R$ 2.000,00 x 11 meses = R$ 22.000,00

Logo, ao encerrar suas atividades, a empresa deverá pagar à empregada na rescisão o valor de R$ 22.000,00 a título de estabilidade provisória da gestante.

MAS E SE A EMPRESA FECHAR APENAS A UNIDADE/FILIAL EM QUE TRABALHA? A EMPREGADA É OBRIGADA A ACEITAR A TRANSFERÊNCIA ?

Se a empresa fechar apenas uma unidade/filial, a gestante ainda assim terá direito à estabilidade provisória ou à indenização substitutiva.

Esclarece-se que o risco da atividade econômica é da empresa, motivo pelo qual a trabalhadora não pode ser prejudicada na hipótese de o empregador decidir ou ter que fechar a unidade em que trabalha a gestante.

Por isto, o empregador pode oferecer à gestante a realocação em outra unidade que esteja em funcionamento e, caso esta não seja a vontade da empregada, deverá remunerá-la pelos meses restantes da estabilidade.

GESTANTE ACEITOU A TRANSFERÊNCIA DO LOCAL DE TRABALHO

Caso a empregada aceite, deverá ser realocada na unidade/filial aberta e não poderá ser dispensada sem justa causa até o término da sua estabilidade.

Neste sentido é a seguinte decisão do TST:

“Com arrimo na moldura apresentada, partindo da premissa da inexistência de extinção do estabelecimento empresarial, mas apenas do fechamento de uma filial, não há falar em violação dos arts. 501 e 502 da CLT. É incabível invocar a força maior como motivo para justificar a extinção de estabelecimento da empresa, porque esse fato não se subsume ao conceito de acontecimento inevitável à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente. Além do mais, no acórdão do Tribunal Regional se consigna a confissão do preposto de que -a reclamada atualmente possui estabelecimento em Itabirito/MG, desde 1995, e, interrogada a reclamante respondeu que tem interesse de assumir suas funções no estabelecimento ... em Itabirito- (fl. 330). Assim, havia outro estabelecimento da Reclamada que continuava em atividades e para o qual a Reclamante poderia ser transferida e continuar trabalhando, em respeito à sua condição de estável por motivo de gravidez”. (TST, RR nº 28750200290003003, Rel. min. Walmir oliveira da costa,  julgamento em 10.09.2008)

GESTANTE NÃO ACEITOU A TRANSFERÊNCIA DO LOCAL DE TRABALHO

É importante frisar que a empregada não tem o dever de aceitar a transferência para a unidade da empresa que se encontra em funcionamento, principalmente quando está localizada em outro Município ou Estado.

A recusa em ser transferida não é considerada uma renúncia ao direito à estabilidade!

Desta maneira, se a empregada rejeitar a oferta de retorno ao trabalho,  a empresa é obrigada a indenizá-la (pagamento em dinheiro) pelo tempo restante da estabilidade, sendo que o valor desta indenização dependerá de cada caso concreto (como já visto no item anterior deste texto).

Por que a empresa tem o dever de efetuar o pagamento diante da rejeição da gestante em voltar a trabalhar ?

Segundo o Tribunal Superior do Trabalho (TST), o direito à estabilidade é IRRENUNCIÁVEL, ou seja, nenhuma gestante pode “abrir mão” ou “desistir” deste direito, já que a sua finalidade é proteger a maternidade e a criança.

Isto significa que mesmo que a grávida se negue a voltar a trabalhar em uma das unidades da empresa que se encontrem em funcionamento, o empregador é obrigado a indenizar a empregada pelo período da estabilidade.

Para ilustrar, colacionamos as seguintes decisões do TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO. A extinção do estabelecimento não obsta a garantia provisória de emprego prevista no artigo 10, a, II, do ADCT, uma vez que essa visa à proteção da maternidade e do nascituro, não se cumprindo o desiderato da norma da garantia de emprego, ainda, o oferecimento de vaga em estabelecimento localizado em outro Estado da Federação, que dificulta sobremaneira a adaptação da empregada em condições especiais a essa nova realidade. Cabe acrescer que o permissivo constante do artigo 469, § 2º da CLT são anteriores à previsão constitucional da garantia, de forma que não se poderá aplicar em qualquer circunstância que revele prejuízos ao convívio familiar e social da gestante. Aliás, não é demais notar que o artigo 469, § 3º, da CLT é impertinente ao caso em análise, pois, diante do fechamento do estabelecimento no local de trabalho da reclamante, não há falar em transferência provisória. Agravo de instrumento desprovido". (TST - AIRR: 1687007120135170005, Relator: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 04/11/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/11/2015)

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - RENÚNCIA - OFERTA DE RETORNO AO EMPREGO - RECUSA. O art. 10, II, b, do ADCT veda, em termos expressos e inequívocos, a dispensa arbitrária ou imotivada da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O citado preceito constitucional estabelece a responsabilidade objetiva do empregador pelos salários e garantias inerentes ao contrato de trabalho, durante todo o período ao longo do qual é assegurada a estabilidade. O único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito é a gravidez em si. As circunstâncias apontadas pelo Colegiado de origem como razões para indeferir a indenização à gestante - os fatos de a reclamante não ter pleiteado a reintegração e ter recusado a oferta da reclamada de retorno ao emprego - não podem ser admitidas como renúncia ao direito à estabilidade provisória. Isso porque há norma de ordem pública a assegurá- lo e a autora não poderia dele dispor, pois tal direito visa à proteção do nascituro. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-RR-1145-44.2012.5.09.0245, SBDI-1, Relator Ministro Vieira de Mello Filho, DEJT 28/11/2014)

"GESTANTE. GARANTIA PROVISÓRIA. RECUSA À OFERTA DO EMPREGO EM AUDIÊNCIA. DIREITO À PERCEPÇÃO DA INDENIZAÇÃO ESTABILITÁRIA. O direito à garantia no emprego, assegurado à gestante, cumpre dupla finalidade: primeiro, proteger a trabalhadora contra possível ato discriminatório do empregador e, segundo, garantir o bem-estar do nascituro. Trata-se, desse modo, de direito de que não pode dispor a empregada gestante, porquanto a consequência de seu ato atingirá também o nascituro. A recusa à proposta de reintegração, portanto, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade provisória a que se refere o artigo 10, I, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-4500-32.2009.5.02.0255, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 9/3/2012)